2016年浙江理工大学法政学院959法学综合之《行政法学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 行政法制监督关系
【答案】行政法制监督关系是指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时所发生的各种关系。
行政法制监督关系具有以下特征:
①关系双方的主体具有多元性:
②关系的内容因具体参与主体的不同而具有较大的差别性;
③行政法制监督主体在其中占主导地位。
2． 留置送达
【答案】留置送达是送达的一种。受送达人拒绝接收送达文书时，送达人可邀请当地有关基层组织的代表或其他人到场，说明情况，在送达回执上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把送达文书留在受送达人住处，即视为己经送达的一种送达方式。留置送达的效力与直接送达相同。规定留置送达的目的是为了保障诉讼活动的正常进行。
3． 具体政行为（行政决定）的确定力
【答案】具体行政行为的确定力是指己生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。
具体行政行为的确定力主要表现为形式上的确定力和实质上的确定力。形式确定力，即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，除无效行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。
二、简答题
4． 简述行政赔偿与司法赔偿的不同点。
【答案】司法赔偿，是指国家司法机关及其工作人员违法行使职权. 侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的组成部分，在许多方面具有一致性，但二者也有显著的区别，具体表现在以下几个方面:
（1）两者的侵权行为主体不同。行政赔偿的侵权行为主体表现为国家行政机关及其工作人员，
还包括法律、法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其工作人员等。司法赔偿侵权行为主体表现为行使司法职能的国家公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及在上述机关工作的人员。
（2）两者发生的基础不同。行政赔偿发生在行政管理活动中，由行政机关及其工作人员违法行使职权所引起。司法赔偿是发生在司法活动中，由司法侵权行为所引起。
（3）两者的追偿条件不同。行政赔偿中追偿的条件是行政工作人员或者受委托的组织、个人有故意、重大过失，采用的是主观标准。在司法赔偿中，追偿的条件是司法人员实施刑讯逼供、殴打或以其他暴力方式伤害公民身体，或违法使用武器、警械，或在审理案件中有贪污受贿、询私舞弊、枉法裁判行为，采用的主要是客观标准。
（4）两者的程序不同。行政赔偿与司法赔偿完全适用不同的程序。行政赔偿最终可以通过诉讼途径解决，司法赔偿则是通过非讼途径进行的。
5． 简述国家赔偿责任的构成要件与归责原则的联系与区别。
【答案】（1）国家赔偿责任构成要件的含义
国家赔偿责任的构成要件，是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件。国家赔偿的归责原则，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。
（2）国家赔偿责任构成要件与归责原则的联系
两者相辅相成，缺一不可。归责原则是责任构成要件的基础和前提，而责任构成要件是归责原则的具体体现，其目的旨在实现归责原则的功能和价值。
（3）国家赔偿责任构成要件与归责原则的区别
①归责原则是国家赔偿的核心原则，反映了国家赔偿的价值取向，具有普遍指导意义; 国家赔偿的责任构成要件是国家赔偿责任是否成立的具体判断标准，主要作用十国家赔偿案件的审理过程。
②归责原则只确立了国家承担赔偿责任的主要依据和标准，单凭此标准无法作出国家赔偿责任是否构成的判断; 国家赔偿责任的构成要件则构成了国家承担赔偿责任的全部要件，除了以归责原则为核心指导外，还包括主体要件、行为要件、结果要件、因果关系要件等。
6． 简述行政法上“比例原则”及其基本要求。
【答案】（1）比例原则的概念
比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。
（2）比例原则的基本要求
广义比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则:
①必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，才能实施。
②适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。
③最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。
（3）狭义的比例原则即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。
7． 简述行政立法与权力机关立法的区别。
【答案】行政立法与权力机关立法的区别在于:
（1）性质不同。
国家权力机关的立法活动，其本质是代表国家行使立法权的行为; 而行政立法行为则是依法享有行政立法权的行政机关代表国家行使行政权的行政行为。
（2）调整对象不同。
行政立法的调整对象是国家在行政管理过程中所涉及的较为具体的行政事务，而权力机关立法的调整对象是国家政治、经济、文化生活中的重大事项。
（3）效力不同。
国家权力机关制定的行政法律，其效力仅次于宪法，而高于行政法规、规章，它是行政机关制定行政规范或从事行政行为的依据; 而行政机关制定的行政法规和规章，其效力低于法律，且不能与法律相抵触，地方政府的规章同时不得与地方法规相抵触，否则无效。
（4）程序不同。
国家权力机关制定行政法律规范必须遵循法定的严格立法程序，比行政立法程序正规、严格，更注重民主; 行政机关的行政立法行为必须遵循行政立法程序，一般较简便、灵活，更注重效率。
三、论述题
8． 试论行政诉讼的法律适用与行政行为的法律适用的联系与区别。
【答案】行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。
行政行为的法律适用，是指行政主体及其工作人员，依据法定的职权和程序，针对行政管理中发生的具体案件事实，选择并引用特定的法律规范，作出具体的处理或行政决定，产生特定法律效果的行为和活动。
（1）行政行为的法律适用与行政诉讼的法律适用，都是国家机关适用法律的活动，其联系主要表现在:
①行政诉讼中的法律适用，是行政诉讼中法院适用法律审查具体行政行为合法性，并作出一定裁判的司法行为。其与行政行为中的法律适用的联系表现在二者的客体即法律规范在范围上有一定的重合，如它们都包括了对法律、行政法规等的适用。②二者往往基于同一具体行政管理案
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