2016年中南财经政法大学法律硕士教育中心397法硕联考专业基础(法学)之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、论述题
1． 试论买卖合同标的物的风险负担。
【答案】买卖标的物的风险负担又称风险承担，是指在合同订立后标的物因不可归责于任何一方的事由而发生的毁损、灭失的损失由何方负担。
（1）确定标的物风险负担的原则
①动产标的物风险负担的确定
我国《合同法》规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付，又与标的物所有权的移转相一致。
②不动产标的物风险负担的确定
a. 就大陆法系而言，物权变动采债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无须办理相应的登记手续，不动产毁损灭失风险负担的转移，在一般情形下与不动产所有权的移转相一致。b. 对物权变动采债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的移转，而是把登记作为不动产所有权移转的成立要件。
（2）我国《合同法》对标的物风险负担的具体规定
对于标的物风险的负担，可由当事人约定。当事人没有特别约定的，依以下原则确定:
①除法律另有规定外，标的物毁损、灭失的风险依标的物的交付而转移，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。
②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起标的物毁损、灭失的风险转移给买受人承担。
③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
④当事人未明确约定交付地点或者约定不明确的，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
⑤按照约定或者规定出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起标的物的毁损、灭失的风险转移给买受人。
⑥因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
⑦若出卖人履行债务不符合约定，买受人虽承担标的物毁损、灭失的风险，但仍有权请求出卖人承担违约责任。
⑧标的物为种类物，出卖人未以可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，买受人可主张不负担标的物毁损、灭失的风险。
2． 论述合同解释的原则。
【答案】（1）合同解释的概念
合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。受理合同纠纷的法院或者仲裁机构所作的分析和说明，具有法律约束力，为有权解释，属于狭义的合同解释。其他人对合同及相关资料所作的分析和说明为无权解释，不具有法律约束力。
（2）合同解释的原则
①以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则
合同解释应以客观主义为主，主观主义为辅，是我国立法应采取的合同解释的原则之一。客观主义在具体运作时，应把握以下要点:在双方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探寻合同用语的含义，支持一方对合同用语的理解，漠视另一方对合同用语的理解; 在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下，法院可以合理的客观标准来揭示合同用语的含义，而根本不根据双方的任何意图。
②体系解释原则
体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定，是对这一原则的确认。
③历史解释原则
合同为当事人交易的过程，因而解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料，例如磋商过程、来往文件和合同草案等加以解释。如甲为精密机床制造商，与乙订立买卖合同，约定出卖其自产某设备于乙，乙支付价款若干。后发现该设备共A , B 两个型号，合同对买卖设备的型号约定不明。甲主张为B 型，乙主张为A 型，发生争议。现有证据表明，双方缔约过程中，甲仅向乙提供了A 型的产品说明。采历史解释原则，宜认定双方约定买卖的设备为A 型。
④符合合同目的原则
当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均是达到该目的的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须符合于合同目的。如果说“立法旨趣之探求，是阐释法律疑义之钥匙”，那么合同目的之探寻，亦有如此重要性。《合同法》第125条第1款关于应当按照合同目的解释的规定，是对这一原则的确认。
⑤参照习惯或者惯例原则
参照习惯或者惯例原则，是指在合同文字或者条款的含义发生歧义时，按照习惯或者惯例的含义予以明确; 在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或者惯例加以补充。《合同法》第125条第1款规定，应按照交易习惯确定合同条款的真实意思; 依该法第61条规定，欠缺合同条款，按照合同有关条款或者交易习惯加以补充。
3． 论物权法定原则。
【答案】（1）物权法定原则
关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制; 二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。我国《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定”。即物权法定原则。
（2）物权法定原则的起源与原因
物权法定主义是在罗马法时代就己经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。以后民法法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是:①物尽其用的考虑。以法律明确物权的种类和内容，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。②保护交易安全的要求。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。
（3）按照物权法定原则的要求
①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。
②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。
（4）当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。
（5）物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。
4． 债权关系与所有权有何不同。
【答案】债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。所有权是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的占有、使用、收益和处分的权利。二者区别如下:
（1）在权利的作用上，债权为非支配权，具有请求权特点，表现为债权人必须依附于他人的意思和行为才能实现其权利。所有权是支配权，不是请求权，所有权人无须借助于他人的行为就能够直接支配其标的物，并通过对标的物的直接支配享有其利益。
（2）在权利性质上，债权是相对权，表现为债务人的义务是特定的，仅向权利人为给付，债权人也只能请求特定的债务人为给付，因此债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人。所有权为绝对权，可对抗世间一切人，所以所有权之效力得向一切人主张。
（3）在权利效力上，债权不具有排他性效力，具有平等性，在一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权。所有权具有排他性，所有权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。
（4）在追及效力上，债权不具有追及效力，所有权具有追及力。