2016年中南财经政法大学法律硕士教育中心397法硕联考专业基础(法学)之《民法》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、论述题
1． 试述民事责任的本质和特征。
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。
（1）民事责任的本质
①民事责任为民事法律关系之构成要素
民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任结合，民事权利才受到责任关系的保护。
②民事责任使民事权利具有法律上之力
民事权利系由特定利益与法律上之力两种因素构成。法律上之力，不同于通常物理意义上的力，而是指法律所赋予的强制力，受法律及整个国家机器的支持与保障。
③民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介
民事责任何以能够使民事权利有法律上之力，何以能够发挥保护民事权利的功能，因民事责任伴有诉权，使民事责任成为连结民事权利与国家公权力之中介。从而，国家公权力的活动形式，如诉讼、裁判、破产、强制执行等，必以民事责任为发动之根据。
④民事责任为一种特别债
近代民法之民事责任，本质上是一种特殊的债权债务关系。其特殊性在于:
a. 这种特殊的债权债务关系之发生非出于当事人双方的自愿，而是出于民法关于民事责任制度的直接规定。
b. 民事责任作为一种特殊的债，必以有效的法律义务的存在为前提。这种法律义务可以是出于合同约定，也可以是法律直接规定。有义务即有责任，无义务即无责任。
c. 民事责任作为一种特殊的债，乃以义务的不履行为停止条件。此条件成就前，责任关系虽己存在，但未生效，即效力处于停止状态。
d. 民事责任作为一种特殊的债，其内容与普通债不同:为赋予权利人法律上之力，使之能够强制义务人为特定行为，包括:实际履行义务; 返还财产; 停止侵害行为; 恢复财产之原状; 赔礼道歉，恢复权利人的名誉; 支付违约金或损害赔偿金等。
e. 民事责任作为一种特殊的债，由国家公权力保障其实现，表现为由法院作出裁判，强制义务人履行或由执行机关强制执行。
（2）民事责任的特征
①民事责任是当事人一方对他方承担的责任
民事责任是一方当事人向他方当事人承担的责任，它与行政责任和刑事责任不同，行政责任
和刑事责任主要是责任人向国家和社会承担的责任。
②民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态
法律责任有补偿、惩罚、预防、教育等功能，不同类型法律责任的功能有不同的侧重点，刑事责任侧重于惩罚; 民事责任则侧重于补偿，一般不具有惩罚性。
③民事责任既有过错责任，又有无过错责任
有些民事责任的构成以当事人有过错为要件，有些民事责任的构成不以当事人有过错为要件。在一般情况下，不以过错的轻重作为确定民事责任轻重的依据，这是由民事责任的性质和目的决定的，这也是民事责任与行政责任和刑事责任的不同之处。行政责任一般以行为人有过错为承担责任的条件; 刑事责任以行为人有过错为要件，无过错不构成犯罪，不承担刑事责任。
④民事责任的内容可以由当事人在法律允许的范围内协商
民事法律关系的两大类型之一是财产关系，而在财产关系中占比例最大的是合同关系。根据《合同法》第114条规定，当事人可以约定违约金的数额以及损失赔偿的计算方法。实践中当事人可以约定赔偿损失，不适用违约金，或者相反。在不违背法律的前提下，侵权责任的承担也可以由侵权人与被侵权人协商。
（3）民事责任的分类
①财产责任与非财产责任
财产责任是指以一定的财产为内容的责任，例如返还原物、赔偿损失、支付违约金等。非财产责任，是指不具有财产内容的责任，如消除影响、恢复名誉等。
②违约责任、侵权责任与其他责任
违约责任是指因违反合同义务而产生的责任。侵权责任是指因侵害他人的财产权益或者人身权益产生的责任。这两类责任适用范围最为广泛，因此有学者将违约责任和侵权责任作为一种分类，但是这两种责任没有涵盖所有的民事责仟。其他责仟是指违约责仟与侵权责仟之外的民事责仟，包括基于不当得利和无因管理产生的责仟，以及缔约过失责任和基于后合同义务产生的责任等。
③无限责任与有限责任无限责任是指责任人以自己的全部财产承担责任，有限责任是指责任人以其部分财产承担责任。例如，《海商法》规定海事赔偿责任限制; 有限责任公司的股东以其出资为限，对公司的债务承担责任。
④单独责任与共同责任
单独责任是指由一个民事主体独立承担的责任，共同责任是指两个以上的民事主体共同承担的责任。根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。按份责任是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，共同向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝; 承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时，由有关的人对不足部分予以补充的责任。
⑤过错责任、无过错责任、公平责任
过错责任是指行为人有过错才承担责任，无过错不承担责任。无过错责任是指不问行为人有无过错，都应当承担责任。哪些情况适用过错责任，哪些情况适用无过错责任，是立法政策问题，在不同的时期，立法政策可能有变动。公平责任是指当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不分担受害人的损失不公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
2． 试述我国《侵权责任法》上的归责原则体系。
【答案】（1）侵权责任法的功能
我国《侵权责任法》第1条规定:为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。此规定表明，我国《侵权责任法》在立法中最终采纳了三功能说。该条规定将侵权责任法的功能概括为:
①保护权益，即通常所说的救济功能。
②预防功能。通过作出禁止性规定、制裁侵权行为和要求侵权行为承担侵权责任，赔偿损失等，一方面使得侵权人不敢再侵权，同时，也能对其他人产生威慑作用防止潜在的侵权人侵权，从而起到预防的功能。
③制裁或惩罚功能。一旦出现了侵权行为，并且符合侵权法的归责原则及相关规定，人民法院等有权机关就可以要求侵权人承担侵权责任，履行赔偿义务，侵权人往往需要支付金钱和财物来赔偿损失，有时还需要赔礼道歉，承担精神上的惩戒。这些都可以起到制裁和惩戒的功能。
（2）侵权责任法的归责原则
①归责原则，是指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定责任由何方当事人承担的原则。我国侵权法的归责原则体系包括两种归责原则:过错责任原则（包括过错推定）、无过错责任原则。
②过错责任原则
a. 过错责任原则，又称过失责任原则，指以行为人的过错作为归责根据的原则。
《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 过错责任原则是侵权行为的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。过错责任原则包含以下几层含义:
第一，它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。
第二，它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。
b. 过错推定，指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。《侵权责任法》第6条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。对于过错推定原则应当注意以下几点:
第一，过错推定仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果。