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一、简答论述题

1． 试述海外投资担保制度与多边投资担保制度的异同。

【答案】（1）海外投资担保制度与多边投资担保制度的相同点

①目的相同。二者都是为海外投资者在国外可能遭遇的风险提供一定的保证和保险，从而保护海外投资者的利益，提高海外投资者的积极性。

②承保险别有交叉之处。海外投资保险承保的范围包括:征用险、外汇险、战争险等; 多边投资担保制度承保的险别也包括:征用险和战争险等。

③两种担保制度中，担保机构均有代位权。

（2）海外投资担保制度与多边投资担保制度的不同点

①担保人的法律地位不同。海外投资担保制度的保险人是海外投资者所在国的政府机构或者公营公司。多边投资担保制度的承保人是多边投资担保机构，它是基于《多边投资担保机构公约》于1988年成立的、具有完全的法律人格的国际组织。

②投保人不完全相同。海外投资担保中，合格的投保者包括以下几种情况之一:a. 本国国民。本国国民是指根据本国法律取得本国国籍的自然人。b. 本国公司、合伙或其他社团。c. 外国公司、合伙、社团。外国公司、合伙或社团作为投保人，一般有严格的限制。《多边投资担保机构公约》

第13条从投资者类型、投资者的国籍、投资者的所有权以及投资者的经营方式等方面对作为机构受保人的投资者的合格性作了限定。据此，凡符合下列条件的自然人和法人，都有资格取得机构的担保:a. 该自然人是东道国以外一会员国的国民; b. 该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或其国民所有，在上述任何情况下，该会员国不得是东道国; c. 该法人不论是否为私人所有，均应在商业基础上经营。

③承保的险别不一致。根据《多边投资担保机构公约》第11条确立的原则，多边投资担保机构的承保范围只限于非商业风险。作为对资本输出国海外投资保险制度的一种创新和发展，公约小仅规定应担保三种公认的非商业风险，即货币汇兑险、征收或类似措施险、战争与内乱险，而且在这些传统的承保险别之外，增设了一个独立的险种一一违约险。海外投资保险制度不承保违约险。

2． 试论国际商事惯例与国际条约形成的不同特点并举例说明之。

【答案】国际商事惯例和国际条约均是国际经济法的重要渊源，二者的形成各自有不同的特点。

（1）国际商事惯例

①国际商事惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则。各国、各行业、各地区的商人们在长期的国际经济交往过程中形成了一套习惯做法，这些习惯做法逐渐为世界上多数国家所承认、采用，并形成不成文的规则、准则，有些甚至逐渐被一些国际组织加以整理编纂，成为供各国、各行业选择适用的普遍规则。

②构成国际商事惯例，须具备两个因素:一是物质的因素，即有重复的类似行为; 二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。

③国际上常用的惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等，均是在长期的国际商事交往中逐渐形成并被各国认可并编纂成册的。

（2）国际经济条约

①国际经济条约是国家、国际组织问所缔结的以国际法为准并确定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议，对缔约国有拘束力，是国家在经济交往中，利益相互冲突和平衡的产物。

②重要的国际经济条约包括《关税及贸易总协定》、《联合国国际货物销售合同公约》等，均是国家之间签订的为建立和协调各国之间在某一经济领域的法律关系而统一制定的行为规则。

3． 评述ICSID 与WTO 争议解决机制。

【答案】ICSID 的国际投资争端解决机制与WTO 的争端解决机制均是解决国际经济争议的两种不同的机制，在解决国际经济争端的种类，当事人主体，解决争端的程序，仲裁的管辖、程序、适用法律、执行机制等方面二者确有不同，但不能笼统地概括二者有优劣之分。在当前国际经济法制的环境下，二者互相补充才能适应国际投资自由化发展的要求。具体来说，二者的区别如下:

（1）解决国际经济争端的种类不同

WTO 争议解决机制用以解决的国际经济争端的种类远远比国际投资争端解决机制广泛。WTO 争端解决机制用于妥善地解决WTO 各成员方在履行WTO 规则过程中所产生的一切争议，包括货物贸易争端、服务贸易争端、投资争端等; 而ICSID 国际投资争端解决机制仅用于解决国际投资争端。

（2）解决国际经济争端的当事人主体不同

由于WTO 争议解决机制主要用于解决WTO 成员在履行WTO 规则过程中产生的争议，因此其争端解决当事人是世贸组织的成员，多数为主权国家; ICSID 争议解决的当事人一方必须是《华盛顿公约》缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其他经济实体）。

（3）解决国际经济争端的方法不同

①WTO 争议解决机制解决国际经济争端的方法包括磋商、专家组、上诉机构、仲裁以及其他选择性争议解决方法，而ICSID 仅规定了调解和仲裁两种争议解决程序。

②WTO 争议解决机制把磋商作为争议解决的必经程序，当磋商不能达成一致意见时才进入专家组、上诉机构、仲裁程序，而第三者斡旋、调停等选择性争议解决方法仅是对上述程序的补充; ICSID 并未规定解决争议的必经程序，调解或是仲裁均由当事人选择。

（4）仲裁的具体规定不同

仲裁是WTO 争端解决机制和ICSID 争端解决机制共同的解决国际投资争端的方法，二者都具有一般意义上的国际商事仲裁的特征，但又表现出各自不同的特点。

①管辖的投资争议不同

WTO 仲裁管辖的投资争议案件是WTO 成员在履行WTO 规则过程中产生的投资争议，而ICSID 仲裁管辖的投资争议案件仅限于《华盛顿公约》缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资产生的法律争议。

②适用法律不同

a.WTO 仲裁适用WTO 规则，当事人无权协议选择适用的法律;

b.ICSID 仲裁庭在解决争议的过程中，应当适用双方共同选择的法律，如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。

③仲裁裁决的执行不同

a.WTO 项下的裁决针对的是国家，而主权国家相互之间不存在谁管辖谁的问题，裁决应由相关当事方自动执行。如果败诉方在规定的期限内拒绝执行，败诉方可以根据DSU 第22条规定，请求采取相关措施。

b.ICSID 的裁决相当于缔约国法院的最终裁决，各方当事人应遵守和履行裁决。各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，也不得以违背当地的社会公共秩序为由拒绝承认执行。任何一方当事人也不得对中心裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。

4． 试述《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS ）的基本原则。

【答案】TRIPS 的基本原则包括最低保护原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则以及促进经济与社会福利原则。

（1）最低保护原则

各成员应履行该协定确立的义务，实施该协定的规定。各成员对于其他成员的国民给予该协定规定的待遇，各成员可以但无义务在其法律中实施比该协定要求得更广泛的保护，只要此种保护不违反该协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施该协定规定的适当方法。

（2）国民待遇原则

有关知识产权的保护，成员方向其他成员方提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或者《关于集成电路知识产权条约》中的各自的例外规定除外。所谓国民是指在世界贸易组织中独立关境成员中的人，包括自然人和法人。他们在此独立关境中有居住所，或有实际的、有效的工商营业所。

（3）最惠国待遇原则

在知识产权保护方面，任何成员方对另一国国民所给予的利益、优惠、特权及豁免，应立即无条件地给予其他国家的国民。然而，有四种利益、优惠、特权及豁免的规定除外:

①由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出的且并非专为保护知识产权的;