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一、简答论述题

1． 试述《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS ）的基本原则。

【答案】TRIPS 的基本原则包括最低保护原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则以及促进经济与社会福利原则。

（1）最低保护原则

各成员应履行该协定确立的义务，实施该协定的规定。各成员对于其他成员的国民给予该协定规定的待遇，各成员可以但无义务在其法律中实施比该协定要求得更广泛的保护，只要此种保护不违反该协定的规定。各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施该协定规定的适当方法。

（2）国民待遇原则

有关知识产权的保护，成员方向其他成员方提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇。《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或者《关于集成电路知识产权条约》中的各自的例外规定除外。所谓国民是指在世界贸易组织中独立关境成员中的人，包括自然人和法人。他们在此独立关境中有居住所，或有实际的、有效的工商营业所。

（3）最惠国待遇原则

在知识产权保护方面，任何成员方对另一国国民所给予的利益、优惠、特权及豁免，应立即无条件地给予其他国家的国民。然而，有四种利益、优惠、特权及豁免的规定除外:

①由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出的且并非专为保护知识产权的;

②1971年《伯尔尼公约》和《罗马公约》允许的按互惠原则而不按国民待遇提供的;

③（（TRIRS 协议》中未加规定的表演者权、录音制品制作者权及广播组织权;

④建立世界贸易组织协定生效之前业已生效的知识产权保护国际协议中产生的。

（4）促进经济与社会福利原则

知识产权的保护和实施，应有助于促进技术革新以及技术的转让和传播，有助于保护技术知识的创造者与使用者的利益，促进社会、经济福利以及权利义务的平衡。

2． 分别阐述FOB 合同中卖方依据《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》所承担的义务，并简要分析两类义务之间的关系。

【答案】（1）FOB 即装运港船上交货，该贸易术语中，当货物在指定装运港越过船舷时，卖方即

履行了交货义务，买方须自该时起负担一切费用和货物灭失或损害的一切风险。该术语只适用于海运和内河运输。FOB 合同中卖方依据Incoterms 2010主要承担下述义务:

①负责向买方提供符合合同规定的货物、单证或相等的电子单证;

②自负费用及风险办理出口许可证及其他货物出口手续，交纳出口捐、税、费;

③按照约定的时间、地点，依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并给予买方以充分的通知;

④承担在装运港货物越过船舷以前的风险和费用。

（2）《联合国国际货物销售合同公约》对卖方义务的规定是一般性义务的规定，不针对某一特定贸易术语。该公约规定的卖方义务主要包括交货、交单、货物相符及权利担保四个方面。

①提交货物与单据

提交货物和单据是国际货物买卖中卖方的一项主要义务，包括卖方应在合同指定的时间和地点移交货物和单据。如果合同中对交货时间、地点未作规定，则应按照公约的规定办理。

②卖方的担保义务

根据公约的规定，卖方除了承担交货义务外，还应承担的第二个义务是保证提交的货物在各方面符合合同的规定，包括卖方对所交货物质量的保证与所有权的保证。

a. 瑕疵担保

瑕疵担保是指卖方对其所售货物的质量、特性或适用性承担的责任。（（联合国国际货物买卖合同公约》规定，卖力一提交的货物除了应符合合同的规定外，还应符合公约的要求。

b. 追夺担保与权源保护

追夺担保也称所有权担保，是指卖方所提交的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物。卖方在订立合同时应保证其所售货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，其具休含义有三:

一是，卖方应向买方担保他确实有权出售该货物。假如卖方将偷窃的东西卖给买方，则违反他对货物所有权担保的义务的关系。

二是，卖方应担保货物上不存在任何不为买方所知的留置权、抵押权等他人的权利要求。 三是，卖力一应向买力担保第三者对所提交的货物不得以侵权或其他类似理由提出合法要求。 ③关于卖方依Tncoterms2010和该公约分别承担的义务的关系:

a. 二者在很多方面的规定是一致的，如提交符合合同约定的货物及单据等。

b. 相对而言，卖方依该公约承担的义务增加了对所有权担保的义务，从而更有利于保护买方利益。

c. 该公约规定买卖双方业已同意的任何惯例对双方当事人均有约束力，因此，当该公约与Incoterms 2010的规定冲突时，后者对卖方义务的规定优先适用。

d. 该公约把交货和交单等同看待，没有实际交货和象征性交货的区别; 但FOB 交易条件下交单是交货的标志，产生了实际交货与象征性交货的区分。

3． 论述国际投资法的渊源。

【答案】国际投资法，是由调整国际投资关系的国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。具体来说，国际投资法包括如下儿种法律规范:

（1）国内立法

国际投资法的国内法部分主要有两种:

①资本输入国的外国投资法

外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其内容主要是规定资本输入政府、外国投资者、外国投资企业关于投资的权利义务关系。世界各国用以调整外国投资的法律的形式和体系不同，有的是制订统一的投资法典，有的则颁布专门的单行法规，有的仅适用一般的国内法。

②资本输出国的海外投资法

资本输出国为了维护本国经济利益，保护私人海外投资利益，通常制定有对外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险法。有的资本输出国还有关于管制或鼓励海外私人投资的法律规定。这些法制也是国际投资法的重要组成部分。

（2）国际条约

调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种:双边条约和多边条约。

①双边条约

两国间为促进和保护相互投资而缔结的双边投资条约在国际投资法中占有重要地位，在国际上应用最为广泛。双边投资条约的主要形式有三种:“友好通商航海条约”、“投资保证协定”以及“促进与保护投资协定”，现时以后者最为流行。

②多边条约

关于国际投资的多边条约有区域性多边条约和世界性多边公约之分。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，其中最为典型的是拉丁美洲安第斯条约组织制定的《安第斯共同市场外国投资规则》以及美国、加拿大、墨西哥三国签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA ）等。区域性多边条约构成该区域成员国间的“特殊国际法”。

关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有:《解决国家与他国国民间投资争议公约》、《多边投资担保机构公约》、世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协定》与《服务贸易总协定》等。这些多边投资公约与协定对缔约国成员具有普遍拘束力。

（3）其他法律渊源

这主要包括联合国大会的规范性决议、国际惯例及国际法的其他辅助渊源。其中联大规范性决议居于重要地位。联合国大会在20世纪60年代，特别是70年代先后通过了一系列与国际投资有关的重要的规范性决议，如1962年的《关于自然资源永久主权宣言》、1974年的《关于建立新的国际经济秩序行动纲领》和《各国经济权利义务宪章》等。这些文件不仅一般地确立了新的国际经济秩序的基本原则，而且特别地规定了国家对本国自然资源的永久主权、国家有权管制本国境内的外国投资、实行国有化等等，确立或创立了有关国际投资方面的重要国际准则。