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一、简答题

1． 简述公司型与契约型证券投资基金的主要区别。

【答案】（1）公司型与契约型证券投资基金的概念

①公司型证券投资基金，是指以股份有限公司形式组成的基金，基金的投资者是股东，基金是法人。公司型证券投资基金实际上是一个专事于有价证券投资的投资公司。

②契约型证券投资基金，是指基于一定的信托契约组织起来的由信托机构代理证券投资的基金。一般由三方当事人组成:投资者（受益人），基金保管公司以及基金管理公司。投资者是委托人，基金保管公司与基金管理公司是受托人，受托人依据保管与经营分开的原则，分别执行受托业务。保管公司一般由信托公司或银行担任，负责保管信托财产。基金管理公司发起建立投资基金后，将所筹资金交给保管公司管理，自己集中精力专门从事投资营运。

（2）公司型与契约型证券投资基金的主要区别

①前者是法人，后者不是法人;

②前者的投资者可以参加股东大会，对公司运作发表意见，而后者的投资者是契约关系的当事人，对资金运用没有发言权;

③前者可以多种渠道融资，除发行普通股外，还可发行优先股、公司债，也可向银行贷款，但后者只能发行受益凭证;

④前者活动的依据是公司章程，后者是信托契约。

2． 试述1910年《碰撞公约》对碰撞责任的划分原则。

【答案】1910年《碰撞公约》第2-4条将碰撞责任划分四种:

（1）如果碰撞的发生是出于意外或出于不可抗力，或者碰撞原因不明，其损害应由遭受者自行承担;

（2）如果碰撞是由于一船舶的过失所引起的，损害赔偿的责任应由过失方承担;

（3）如果碰撞是由于双方的过失或多力的过失引起的，各方应按其过失程度，按比例分担责任。但考虑到客观环境，不可能确定各方的过失程度，或过失程度相等，则应由各方平均分担责任;

（4）对于人身伤亡的损害赔偿，由过失船对第三者负连带责任。

3． 海事赔偿责任基金设立后，将产生什么效力?

【答案】海事赔偿责任基金设立后，将产生以下效力:

（1）任何请求人不得对责任人的任何财产行使任何权利;

（2）已设立责任限制基金的船舶或者其他任何财产被扣押的，或者基金设立人提交抵押物的，法院应当及时下令释放或者责令退还。

4． 简述民事代理人与代理商的区别?

【答案】代理商又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。

在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。

区别:

（1）民事代理人一般以自然人为主体，“代理商”一般是指赚取企业代理佣金的商业单位。

（2）民事代理人既然以自然人为主，对主体资格要求就不如对代理商的要求严格，而代理商是独立的商事经营者，其成立资格必须经过国家相关机构严格审核。

（3）民事代理人的职责是维护被代理人的合法权益，而被代理人和对方当事人往往具有利益纠纷，也不易达成交易为代理目的，而代理商双方当事人往往并不存在商业纠纷，其职责主要是为本人促成交易和缔结交易。

（4）民事代理人并不一定固定从事代理活动，比如父母作为法定代理人对未成年子女的法定代理，但代理商必须固定地从事受他人委托的活动。

5． 简述不当得利行为与一般侵权行为的区别?

【答案】不当得利之债是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受损失而使自己获得利益而引起的受害人要求受益人返还其所得的利益的债权债务关系。

侵权行为之债是指不法侵害他人财产权或人身权而引起的受害人要求侵权人赔偿损失的债权债务关系。

区别:

（1）不当得利事实的出现往往是受害人自己的过错造成的，而侵权行为法律事实的出现则是侵权人的过错造成的。

（2）不当得利只针对财产性利益; 侵权行为则包括侵犯财产权和人身权，侵权之债的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。

（3）对不当得利之债的处理是返还不当得利，返还不当得利的目的是维护社会公平，因为任何人都没有理由保有无合法根据使他人受到损失而获得的利益。对侵权的处理有停止侵害; 排除妨碍; 消除危险; 返还财产; 恢复原状; 修理、重作、更换; 赔偿损失; 消除影响、恢复名誉; 赔礼道歉等。目的是补偿受害人因被侵权所遭受的损失，使权利回复到未受侵害的圆满状态。

6． 保证担保与合同债权质押都是用一个债权去担保另一个债权，二者有何区别?

【答案】保证担保与合同债权质押二者的不同主要包括以下几个方面:

（1）概念不同

①保证担保是指债务人以外的第三人（保证人）向债权人承诺对债务人的约定债务承担代为履行或赔偿责任。

②合同债权质押是指为担保某一债权的实现，而由债务人或第三人以其所享有的合同债权为标的向债权人设立的质押。

（2）性质不同

①保证担保在本质卜是一种债权，是由保证人承诺向债权人在债务人不能及时清偿时清偿的行为，该行为不具有排他险，也不具有优先受偿性。

②合同债权质押在本质上属于担保物权，是在债权人与债务人或第三人的特定合同质权之间建立直接请求关系，这种请求权性质具有物权性质一一排他性或对抗性。

（3）要件不同

①保证属于不要式行为，不以当事人的书面形式为必要条件。

②从《担保法》第八十一条规定来看，合同债权质押准用第六十四条动产质押之规定，应以书面形式进行，以此证明合同债权质押的成立。

（4）责任范围不同

①保证人对于债务人应当履行的债务承担一般保证责任或连带保证责任。不管是何种责任，保证担保属于信用担保，保证人仅以其全部财产对包括所担保债权人在内的所有债权人承担清偿义务。

②合同质押债权中，则是以合同的标的的范围为承担责任的界限。

7． 如何理解“船舶是动产，但作为不动产管理”?

【答案】对“船舶是动产，但作为不动产管理”的理解如下:

（1）船舶可以在水上移动，非土地上的定着物，故应属于动产。许多国家的海商法都明确规定船舶属于动产。我国《海商法》虽没有明确规定船舶为动产，但船舶的动产性当无疑问。

（2）尽管船舶属于动产，但因船舶价值大，对海上运输的各方当事人和国家有重大的直接利益关系，所以，海商法对船舶进行特殊的法律处理，即将船舶按不动产对待，实行登记制度。《海商法》第9条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记; 未经登记的，不得对抗第三人。”第13条规定:“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押登记; 未经登记的，不得对抗第三人。”

8． 试述海难救助合同的效力。

【答案】海难救助合同是指救助方和被救助方订立的，由救助方对海上遇难财产进行救助，由被救助方给付报酬的合同。海难救助合同一旦成立，对救助方和被救助方都产生约束，其效力体现为双方应付的义务。

（1）救助方的义务

根据《海商法》第177条的规定，在救助作业过程中，救助方对被救助方负有下列义务: ①以应有的谨慎进行救助;

②以应有的谨慎防止或者减少环境污染损害;