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2016年长春理工大学法学院619法理50%、宪法25%、经济法25%之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

2. 人权

【答案】人权,是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志,是一切进步的法的基本特征,也是现代法区别于传统法的基本标志。它包含着“人的权利‟夕、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。

3. 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,

分别属于理论法学和应用法学。

(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。

(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

4. 立法议案

【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。

二、简答题

5. 辨析:现代法治国家,绝对禁止法律溯及既往。

【答案】这种说法是错误的。具体分析如下:

(1)法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。

在当代法律适用中采用如下做法:

①从旧原则,即无溯及力。②从新原则,新法有溯及力。③从轻原则,即比较新旧两法,适用那个对被处罚人处理较轻的法律。④从新并从轻原则,即新法原则上溯及既往,但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则无溯及力,但新法对行为人处罚有利时则从新法。(2)大部分国家采用的是从旧兼从轻的原则。即绝对禁止法律溯及既往是不正确的。

6. 马克思主义人权观的基本内容有哪些?

【答案】人权是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期待权利等。自然权利是指人的应有权利; 公民权利是指宪法赋予的权利,为法律上的现有权利; 期待权利是指尚未被法律认可的权利。

马克思主义人权观是在唯物主义和辩证法的基础上,并结合人类发展的现实提出的。其基本内容有:

(1)人权的主体必须具有普遍性。马克思认为,人权主体为全体社会成员,即使是敌人也仅

限于政治权利的剥夺。这是马克思主义人权观对其他人权观的不同之处,它是超越政治权利的权利。

(2)人权的内容必须具有广泛性。马克思主义人权观在内容上除了经济、文化、政治以外,还包括社会权利和生态权利等。

(3)人权的实现必须具有平等性。人权在社会上具有无差别性、相互制约性,即人与人之间的人权是平等的以及各自人权的实现是相互制约的。

(4)人权的保障必须具有国际性。人权保障应该是全人类的义务,应该进行国际性协作来捍卫人权,所以人权的保障要依靠全世界各国共同努力来完成。

三、论述题

7. 你怎样分析“随着现代化的发展,法律的作用会日益加强,而包括道德在内的其他社会规范的作用会日益减弱”的说法?

【答案】这句话中,法律的作用会日益加强是正确的,但是认为其他社会规范的作用在减弱是错误的。

(1)法律作用的加强

①法律异于道德的特点决定了法律的地位。

社会主义现代化建设是国家有组织、有秩序的活动,要求把许多重要的经济、政治和其他社会关系以明确、正式的形式确定下来,增加对人们行为进行指导的确定性、可预测性和有保证性,从而把法律调整提到了重要地位。确定性、可预测性和有保证性是法律区别于道德的重要属性。

a. 道德规范往往是原则的,法律将道德的基本原则具体化。现代社会只靠原则性规定是不够的。在出现不同情况时,人们对原则经常有不同的理解,必须有具体明确的规定。

b. 可预测性是指人们从事某种行为时,通过法律可预计对方会相应作出什么反应和国家对自己行为有什么评价。道德规范由于不具体,其可预测程度远远低于法律。

c. 有保证性是法律规范的突出特点,人们的行为„如果符合法律,会得到国家的保证,任何侵犯法律所赋予的权利的行为都将受到法律制裁。而道德规范由于其自身的性质主要依靠社会舆论的力量和人们内心的信念加以维护,需要人们自觉遵守,当非道德的行为发生时,如果行为者不顾社会舆论和个人的廉耻,只依靠道德本身不可能制止这种行为。法律调整的上述特点随着现代社会的发展,越来越显示出其重要性。

②现代经济的必然要求。

现代经济不同于自给自足的自然经济,它建立在高度的社会分工和相互依赖的基础上,如果在参与经济活动的每个个人、经济组织之间不建立一种明确的、可预测的、有保障的关系,现代经济活动很难顺利运行。比如,现在经济交往只靠诚实、守信的道德准则是远远不够的,必须在经济合同法和合同本身中把这一准则具体化,规定具体的标的、数量和质量、价格和酬金、履行期限、地点和方式以及违约责任。如果缺乏这些规定,或规定含糊不清,往往发生争议,造成经济损失。

③现代政治的要求。