2016年北京外国语大学法学院932国际法专业(国际经济法)之《国际私法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 重叠适用的冲突规范
【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。
2. 诉讼费用担保
【答案】诉讼费用担保制度,是国际民事诉讼法中关于外国个人的国际民事诉讼地位的重要制度,指审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。我国的民事诉讼立法也对外国人的诉讼费用担保问题作了明确规定。1984年的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条第2款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。”1989年6月29日最高人民法院审判委员会第411次会议通过了《人民法院诉讼收费办法》,开始采用新的诉讼费用收缴方式,规定不再区分内外国人,而一律由有关当事人凭人民法院的通知书预交诉讼费用,从而使外国当事人的诉讼费用担保问题得到了彻底解决。
3. 公共秩序保留
【答案】公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中常称为“公共政策”(public policy),在大陆法中称为“公共秩序”(ordre publc )或“保留条款”(vorbehaltskiausel ),或“排除条款”(aussohie bungsklanael),是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触,而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在我国立法中也得到了肯定。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
4. 指示提单
【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在
提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样,或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者,无须取得提单签发人(承运人)的认可,买方乐于接受这种提单,银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中,指示提单使用得最为普遍。
5. 静态连结点
【答案】静态连结点就是固定不变的连结点,它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的,故便于据此确定国际民商事关系应适用的法律。
6. 最后裁决
【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一,指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结,仲裁员己履行完职责,他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权,仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。
7. 国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为,就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多,如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用(如运输、保险、银行手续费等)产生的货币收付为国际贸易支付,它是国际支付的主要部分。
8. 1924年《海牙规则》
【答案】《海牙规则》全称《关于统一提单的若干法律规则的国际公约》,是有关提单的重要的国际公约之一,该规则在国际法协会协助下于1921年在海牙草拟,故称《海牙规则》。规则共16条,主要内容是:①承运人的基本义务; ②承运人的责任免除; ③承运人的责任限制; ④托运人的基本义务; ⑤索赔与诉讼。
《海牙规则》的产生,从法律上限制了船方单方面的任意行为,纠正了过去因提单条款完全由船方任意规定,使货方处于无权地位的局面。它所确立的原则己成为各国有关海运提单的立法与实践的基本原则。但由于当时的缔约国均属于海运国家,由于它们主要代表了船方的利益,《海牙规则》明显偏袒船方利益,因此也遭到了特别是航运业发展较慢的发展中国家的反对。
9. 信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
10.特征性履行方法
【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法,指在国际合同的当事人未选择适用
于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊功能,即它的特征性履行,并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种,规定在当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自适用的法律,即列举式的; ②首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据,即概括式的
11.国际民商事关系
【答案】国际民商事关系是国际社会中因不同国家的人进行民商事交往而产生的一种社会关系,是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一国以上国家的法律的民商事关系,以及对一国来说具有司法管辖权或仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系,又称为跨国民商事关系或国际私法关系,就一国而言,可称为涉外民商事关系。
12.依法仲裁与友好仲裁
【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准,可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律,而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。
两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位小一样。在依法仲裁中,他们地位是裁判者,判断是非的中立者; 而在友好仲裁中,他们是协调者,更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时,首先适用当事人选择的准据法,如果当事人未选择,则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法,或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件,作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权,仲裁庭不得采用友好仲裁,同时,是否进行友好仲裁小得小受仲裁地法的制约,如果仲裁地法小允许友好仲裁,就小得适用。所以如果当事人选择友好仲裁,必须考虑到仲裁地法的规定。
13.间接反致
【答案】间接反致是反致制度的类别之一,指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。
14.机构仲裁
【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。
15.司法拒绝
【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。
16.法域
【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。
如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家’,,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。
17.intertemporal conflict of laws
【答案】时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法(privateintertemporallaw )o
时际法律冲突的发生主要有三种情况:①法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更,这有可能是连接点发生了变化,也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化,还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法; ②法院地的冲突规范未变,但其所指定的实体法发生了改变,这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法; ③法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变,但有关当事人的国籍或住所,或动产的所在地等连结点发生了改变,这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
18.反致
【答案】反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一,有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法,这种反致又叫做“一级反致”、“直接反致”。
19.非当地化
【答案】“非当地化”理论是20世纪60年代以后在国际商事仲裁实践中兴起的一种国际商事仲裁程序法适用的理论,主张仲裁应该摆脱仲裁地法的控制,甚至主张应该摆脱任何特定国家的法律控制,实现仲裁完全自治。“非当地化”理论是从国家主权豁免理论中发展起来的,最初只适用于以国家为一力一当事人的国际商事仲裁,后来则发展到国际商事仲裁的所有领域。这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可,但它己在法国和瑞士等国家的和仲裁立法中得以确认。
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