当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 简述公司设立的撤销

【答案】公司设立除被确认无效外，亦可因法律上认为其设立违法而予以撤销，使其丧失法人资格。公司设立的撤销，通常有以下两种情形:

（1）行政撤销，亦即公司成立后，登记主管机关发现公司登记中有违法、弄虚作假及隐瞒重要事实等情况时，依职权撤销公司的设立登记。

（2）司法撤销，即依法院判决撤销公司的设立行为。一般在设立人意思表示存在严重瑕疵而实施设立行为时，特定的股东或其代理人可以对公司提起设立撤销的诉讼请求，由法院判决是否予以撤销。

我国公司法对公司设立中的违法行为通常采用事后补救的办法，一般不否认公司人格，只有在《公司法》第199条规定的少数违法行为情节严重的，才由公司登记主管机关撤销该公司登记。

2． 破产取回权与别除权的区别。

【答案】（1）取回权系指破产管理人占有不属于破产财团之他人财产，财产之权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，从破产财团取回其财产之权利。取回权并非破产法所创设，而是由所有权的效力引申出的权利，只是因其在破产程序中的行使特点，而称之为取回权。

（2）别除权是指债权人因债权设有担保物权，而就破产人的特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。我国《破产法》规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，亦非破产法所创设。别除权的名称，是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。

（3）可见，破产取回权与别除权的区别主要是其源权利不同，即取回权是由所有权引申出的权利，而别除权则是由担保物权的排他陛效力引申而来。

3． 试比较自律性管理体制和集中型管理体制的优缺点。

【答案】纵观世界各国对证券市场的监管体制，主要分为自律性管理体制和集中型管理体制。

（1）自律性管理体制

自律性管理体制的特点是:除了必要的国家立法外，政府较少干预证券市场，对证券市场的管理主要由证券交易所和证券商协会等组织进行自律管理。

①优点

a. 它允许证券商参与制定证券市场监管的有关法规，使市场监管更加切合实际，并且有利于促进证券商自觉遵守和维护这些法规。

b. 由市场参与者制定和修订证券监管法规，比政府制定证券法规具有更大的灵活性、针对性。 c. 自律组织能够对市场违规行为迅速作出反应，并及时采取有效措施，保证证券市场的有效运转。

②缺点

a. 自律性组织通常将监管的重点放在市场的有效运转和保护会员的利益上，对投资者往往不能提供充分的保障。

b. 监管者非超脱地位，使证券市场的公正原则难以得到充分体现。缺少强有力的立法做后盾，监管软弱，导致证券商违规行为时有发生。没有专门的监管机构协调全国证券市场发展，区域市场之间很容易互相产生摩擦，导致不必要的混乱局面。

（2）集中型管理体制

集中型管理体制的特点是:政府通过制定专门的证券市场管理法规，并设立全国性的证券监督管理机构来实现对全国证券市场的管理。我国证券法确立的证券监督管理体制属于集中型管理体制一类。

①优点

a. 具有专门的证券市场监管法规，统一管理口径，使市场行为有法可依，提高了证券市场监管的权威性。

b. 具有超常地位的监管者，能够更好地体现和维护证券市场监管的公开、公平和公正原则，更注重保护投资者的利益，并起到协调全国证券市场的作用，防止政出多门，相互扯皮的现象。

②缺点

a. 容易产生对证券市场过多的行政干预。

b. 在监管证券市场的过程中，自律组织与政府主管机构的配合有时难以完全协调。

c. 当市场行为发生变化时，有时不能作出迅速反应，并采取有效措施。

4． 民事保证和票据保证的区别。

【答案】票据保证又称票据法上的保证，是指票据债务人以外的人，为担保票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的，在票据上记载有关事项并签章，然后将票据交还请求保证之人的一种附属的票据行为。民事保证又称担保法上的保证、普通民事保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

民事保证和票据保证主要有以下几点区别:

（1）行为性质的差异

①民事保证可以是要式行为，也可以是非要式行为; 票据保证则必须是要式行为。

②民事保证是一种合同行为，票据保证则是一种单独行为。

（2）成立要件不同

①民事保证的被保证人必须确定; 票据保证的被保证人可以不确定，不确定时，可依法定的推定原则将特定票据债务人确定为被保证人，例如承兑人或出票人等。

②票据保证既是一种要式法律行为，又是一种特殊的票据行为，法律对其成立的形式要件有严格的要求。民事保证中保证人与债权人只要以书面形式依法句一立保证合同，保证关系即告成立，且保证合同不完全具备法定内容的，法律允许当事人补正。

（3）效力不同

①民事保证中，保证人可以主张主债务人对债权人的抗辩理由; 票据保证中，被保证人对票据债权人的抗辩，保证人不能主张。

②民事保证的保证人进行清偿后，享有的是求偿权和代位权，并且只能对被保证人行使; 票据保证的保证人清偿债务后，享有的是追索权，除可以对被保证人行使外，还可以对被保证人的前手，甚至承兑人行使。

③民事保证的共同保证人可以约定不承担连带责任; 票据保证的共同保证人不得以约定排除或变更法定连带责任。

④民事保证是一种从合同行为，仅具有从属性，而不具有独立性; 票据保证以被保证债务形式上有效为前提，除非保证人所保证的票据债务欠缺法定形式要件，否则不能影响该保证义务的存在，因此，其既具有从属性又具有较强的独立性。

（4）适用范围不同

票据保证的适用范围限于票据债务，且仅指汇票和本票债务，包括承兑人的付款债务和出票人、背书人等的偿还债务:支票适用保付制度而不适用保证制度。相较于此，民事保证的试用范围则较为广泛。

二、论述题

5． 试述破产案件中债权人会议的地位与职权。

【答案】（1）债权人会议的地位

债仅人会议，是指由债权人组成的代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。它包括两层含义:一是债权人会议代表的是债权人的团体利益，而不是个别或部分债权人的利益; 二是其是全体债权人的意思表示机关，即是债权人参加破产程序的基本形式和表述意愿的场所，行使权利的机关。其虽不是民法上的权利主体或非法人团体，也不具各诉讼法上的诉讼能力，但在破产程序中，它具有独立的意思表示能力。因此，从本质上讲，债权人会议是一个组织体，而非临时集会活动。债权人会议的职权是债权人依法具有的职权，是债权人从事各种活动的法律依据。

（2）债权人会议的职权

我国《企业破产法》第61条明确规定，债权人会议的职权包括:

①核查债权

在债权人会议上，所有的债权证明材料都要向全体债权人出示，供所有债权人查阅。

②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬对于法院任命的管理人，债权人会议享有申请更换权。对于债权人会议的申请，人民法院如果同意，将解任原管理人，另行指定管理人，但债权人会议不得直接自行选任管理人。债权人有权监督破产费用的支付，以防止因不合理增加的开支而损害债权人的清偿利益。

③监督管理人

债权人会议有权通过以下方式对管理人行使监督权利:

a. 有权随时调查债务人财产的状况，并有权随时要求管理人报告其所管理财产的情况;

b.' 监督管理人处置债务人财产的行为;