2016年华中科技大学法学院856私法之《商法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、概念辨析
1． 《企业破产法》第135条规定:其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本规定的程序。请结合你所学的法律知识分析上述规定的主要含义及其价值。
【答案】该法条是对破产法适用范围的规定。与旧破产法相比，此次新《破产法》第135条的规定扩大了破产制度的适用范围:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”对企业法人以外的组织的破产作出了兜底性的规定，具有重大意义。
（1）破产不再是少数企业的“专利”，国有企业的破产从以往的行政破产走向市场化破产; 政府由过去全面主导国企破产，走向政府基本退出破产事务（除部分国企和金融机构破产事务外），这意味着所有企业将受到“优胜劣汰”的同一市场规律的约束，国有企业的特殊地位不复存在。市场投资、交易将更趋公平，市场竞争法则将得以有效地发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大的变化。
旧破产法及最高院关于旧破产法的司法解释都只适用于全民所有制企业法人（即国有企业）。《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”及最高院的司法解释则适用于非全民所有制的企业法人。最高院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》则既适用于全民所有制企业法人，也适用于非全民所有制企业法人。由此可见在原有法律规范框架内，我国不同性质的企业所适用的破产法律制度是完全不同的，立法体系混乱、规则不明、相互不协调。这一问题在新破产法中得到修正。
（2）为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法规定企业法人之外的其他组织（合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法，相对于原有的破产法只允许国有企业和公司制法人企业破产，第135条完成了重大突破，将市场上的各种企业主体全部纳入破产法的保护范围，有利于解决企业市场退出的问题，促进市场良陛健康发展。
但是，应当看到，新破产法仍然没有将自然人纳入破产范围。这也是破产法今后的努力方向。将自然人纳入破产法调整范围，是维持市场秩序的需要。大量的经济主体以自然人的身份参与市场活动，形成债权债务关系，当出现不能清偿到期债务的情况，如果没有破产法的规范，债权人势必陷入对债务人财产的争夺。这种争夺过程导致了资源的浪费，不能最大限度地保证债权人资金的回收，同时也会损害债务人的利益，造成极高的社会成本。个人破产制度的缺失最终将会导致个人信用市场的萎缩和社会交易链条的断裂，严重损害经济体系的效率。正是出于这个原因，
各国破产法都对个人破产的内容进行了规范，确立了个人破产制度。我国破产法应当及时加以完善，将个人破产制度引入破产法。
将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企湘法人，己是一大进步。至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。关于企业破产法的适用范围是否包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”的问题，有的意见认为，将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产问题。
目前，在我国个人信用体系还不健全，尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，对个人实行破产的条件尚不成熟。在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉讼法等有关法律的规定执行。
2． 我国《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。
【答案】该条规定的是无过错责任归责原则。
（1）无过错责任原则的含义
无过错责任，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。无过错责任的适用范围非常狭小，且不具有法律责任的教育和预防功能，不能成其为一项归责原则。无过错责任的特点在于:
①归责不考虑加害人和受害人的过错;
②归责无须推定加害人主观上存在过错;
③损害事实和加害人行为或者物件之间的因果关系是归责的最终要件;
④责任的承担完全基于法律的特别规定，不得任意扩大无过错责任的适用范围。
（2）使用该归责原则的意义
无过错原则是机器大生产时代的产物，随着机器设备的大量使用，侵权事件激增，并且受害者往往处于弱势的地位，让侵权人承担无过错责任，能够使得弱势一方受到更好的保护。
无过错责任旨在使处于优势地位的一力一承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义:
①是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明;
②是简化诉讼程序，法庭小必对有关加害人的过错进行听证审理。
二、简答题
3． 试述定期租船合同与航次租船合同的不同之处。
【答案】定期租船合同，是指出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期限内按约定的用途使用并支付租金的合同。定期租船合同与航次租船合同相比，具有如下特征:
（1）转移船舶的使用权，并由出租人配备船员。定期租船合同以租用船舶为目的，出租人须转移船舶的使用权给承租人，即承租人可以按自己的营运目的调度使用租进的船舶。对于船舶，出租人须配备船员，承租人对船员有指挥命令权，船长、船员必须服从。航次租船合同只是由出租人提供约定的舱位，并不是转移船舶的使用权，承租人无权调度使用船舶。
（2）承租人负责营运费用。定期租船由承租人负责营运，而航次租船则由出租人负责营运。因此，在定期租船合同中，承租人应负责营运费用，出租人只负有关船舶费用; 而在航次租船合同中，出租人应负担营运费用，承租人只负担支付运费以及约定的装卸费。
（3）租金按租用船舶的时间计算。定期租船合同和航次租船合同的承租人都要支付租金，但二者的计算方法不同。定期租船的租金一般按船舶和所租用的时间计算，而航次租船的租金一般按舱容或者货物的重量计算。
（4）定期租船合同属于财产租赁合同。一方面，承租人对租进的船舶有指挥调度权，可以按自己的经营目的在租期内调度使用，而不受出租人的制约。这说明承租人对船舶行使了占有支配权。尽管船员是由出租人配备的，但出租人配各船员的目的并不在于占有支配船舶，而是为承租人提供劳务; 另一方面，出租人负有维修、保养和使船舶处于适航状态的义务。可见，定期租船合同完全具备了财产租赁合同的特点，应属于财产租赁合同。
4． 简述大陆法系商主体的一般分类。
【答案】在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。大陆法系商主体的一般分类主要包括:
（1）依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人，或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
（5）依照经营种类，商主体可以分为制造商、加下承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。
（6）依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等。
三、论述题
5． 论公司治理结构的基本模式及我国的立法选择。
【答案】公司治理结构是指为适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两个方面。
（1）公司治理结构的基本模式
公司治理结构的基本模式有两种类型: