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一、简答题

1． 简述民事代理人与代理商的区别?

【答案】代理商又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。

在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。

区别:

（1）民事代理人一般以自然人为主体，“代理商”一般是指赚取企业代理佣金的商业单位。

（2）民事代理人既然以自然人为主，对主体资格要求就不如对代理商的要求严格，而代理商是独立的商事经营者，其成立资格必须经过国家相关机构严格审核。

（3）民事代理人的职责是维护被代理人的合法权益，而被代理人和对方当事人往往具有利益纠纷，也不易达成交易为代理目的，而代理商双方当事人往往并不存在商业纠纷，其职责主要是为本人促成交易和缔结交易。

（4）民事代理人并不一定固定从事代理活动，比如父母作为法定代理人对未成年子女的法定代理，但代理商必须固定地从事受他人委托的活动。

2． 简述纯救助的特点。

【答案】（1）纯救助的概念

纯救助，又称真正救助，是海难救助的早期表现形式。纯救助是指在船舶遇难后，在被救助方未曾请求外来援助的情况下，救助人自愿进行的救助。在纯救助中，救助如果获得效果，救助人就可以取得报酬。

（2）纯救助的特征

①救助方和被救助方之间不存在合同关系;

②实行“无效果，无报酬”的原则。

（3）纯救助的不足之处，, 救助报酬的支付完全取决于被救助人的自愿，有时可能少于救助人作出的牺牲，从而不利于鼓励人们进行海难救助。同时，在救助发生争议时，因没有合同依据，争议也不易得到解决。因此，随着现代航海事业的发展，人们已经很少采用纯救助的方式。但对被弃船舶自愿进行的救助以及少数双方同意不签订合同的救助，仍属于纯救助。

3． 试论公司法中的有限责任原则。

【答案】公司法中的有限责任原则是指股东仅以其认缴的出资额或认购的股份为限，对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。股东不对公司的债务直接承担责任。现代各国基本都将有限责任原则确立为公司法的基本原则。

（1）有限责任原则的确立，有利于促进股东采取公司的组织形式进行交易的积极性，合理保障了股东的财产安全，使公司易于吸纳社会闲散资金，保证公司资本充足，加快市场经济的发展。

（2）公司有限责任的例外是“法人人格否认制度”。如果股东利用公司的法人资格和股东的有限责任逃避债务，损害债权人利益的，就会产生揭开公司而纱的法律后果，由股东对公司的债务百接承扣责任，并以此作为有限责任原则的例外与补充。

4． 简述重整计划的执行与监督。

【答案】（1）重整计划的执行

重整计划的执行是实现重整目的的最后一个环节。我国《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行，管理人负责监督。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。

（2）重整计划的监督

在重整计划规定的监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。重整计划执行完毕后，按照重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。重整计划的执行期满，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。于此情形，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权，但须在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

二、论述题

5． 物权采法定主义原则，而合同则采自由主义原则，试分析制度设计上存在这种反差的理由。

【答案】（1）物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定，当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容。我国《物权法》第五条明确规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”

物权法上采物权法定原则的理由如下:

①物权乃绝对权，得对抗任何人，具有极强的效力，对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系，只有以强行性规范规定物权的种类和内容，才能使物权的存在明朗化、物权的变动公开化，才能既保障物权人的利益，又不至于发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权力而损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象。

②实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，还有利于维护一国的基本经济制度，促进物之经济效用的充分发挥。

（2）合同自由原则，是指当事人依法享有缔结合同，选择相对人，选择合同内容变更和解除合同，确定合同方式等方面的自由。在许多国家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原则，是贯穿合同法的一条主线，是确定合同法的出发点。具体而言，合同自由包括以下两方面内容:

①当事人合意是具有法律的效力。合同具有法律上的约束力，不仅表现在当事人合意能够严格地拘束订约的双方，任何一方违约时应承担违约责任，而且还表现在当事人合意具有优先合同法任意性规范而适用的效力，也即约定优先原则。

②当事人享有订立合同和确定合同的内容等方面的自由。

合同自由原则在法理上应是自然的，当事人双方的合意即能在合同当事人双方之间构成法律，这是自由市场经济的基本要求。具体到我国的实际，确立合同自由原则有以下原因:

①确定合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的意义。

统一的市场，呼唤统一的法律。在竞争激烈市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下的市场条块分割。由统一的法律来规范市场行为。同时，新合同法赋予市场主体的充分自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃。社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一的合同法确立合同自由原则，在中国具有划时代的意义。

②确定合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，是与国际接轨的必然结果，这对中国加入WTO 具有重大的现实意义。在某种意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合，中国要想实现现代化，建立自由开放的市场经济，必然从传统的计划经济阴影中走出，这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO ，要求中国必须按市场原则，必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立，与国际通行的做法以及WTO 规则相符合。因此，合同自由的确立对中国加入WTO 具有重大的现实意义。

（3）物权法定和合同自由的辩证关系

物权法定和合同自由是相互统一、相互制约的，统一于社会经济生活的各个方面。合同自由原则下彰显的私法自治精神是物权法定的基础，物权法定的目的在于实现私法自治。随着实践的发展，物权法在坚持物权法定主义的同时应为私法自治开放更大的空间。

6． 试述商事登记的本质属性。

【答案】商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。

关于商事登记的本质属性，学界争论不一，主要有两种观点:

一方主张，商事登记是国家授权特定的义务者从事商业经营性行为，具体包括了申请登记行为和国家机关核准登记行为，登记机关代表国家意志，通过公权力对商主体资格的授予，以及对其营业状态的确认后，方可产生登记的效力，足见其公权属性十分显著。因此，不少学者倾向于将商事登记列入行政机关的职权范畴，甚至有将其与行政许可混淆通用的观点。

另一方则持反对意见，认为作为商事登记规则的上位概念，商法尽管有公法化的倾向，但不可抹杀其私法的本质属性。由此，商事登记也应定位为一种私法行为，登记的权利来源于商人自由、天赋的行商权，故而该制度设置的目的亦是旨在于解决私法主体的意志问题。

其实，现代商事登记之所以多由国家来施行，其设置的目的在于借助这种代表国家的机构的公信力，来为公众提供一套国家公权力“担保”下的识别机制，使得交易相对人可以根据商事登记制度知悉交易对象的具体信息，从而保障市场交易安全、有序地开展。换言之，这种登记实质