2016年华东政法大学法律学院615民商法学之《商法学》考研冲刺模拟题及答案
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一、简答题
1． 简述不当得利行为与一般侵权行为的区别?
【答案】不当得利之债是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受损失而使自己获得利益而引起的受害人要求受益人返还其所得的利益的债权债务关系。
侵权行为之债是指不法侵害他人财产权或人身权而引起的受害人要求侵权人赔偿损失的债权债务关系。
区别:
（1）不当得利事实的出现往往是受害人自己的过错造成的，而侵权行为法律事实的出现则是侵权人的过错造成的。
（2）不当得利只针对财产性利益; 侵权行为则包括侵犯财产权和人身权，侵权之债的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。
（3）对不当得利之债的处理是返还不当得利，返还不当得利的目的是维护社会公平，因为任何人都没有理由保有无合法根据使他人受到损失而获得的利益。对侵权的处理有停止侵害; 排除妨碍; 消除危险; 返还财产; 恢复原状; 修理、重作、更换; 赔偿损失; 消除影响、恢复名誉; 赔礼道歉等。目的是补偿受害人因被侵权所遭受的损失，使权利回复到未受侵害的圆满状态。
2． 简述商行为外观主义，试举两例说明。
【答案】（1）商行为外观主义
外观主义又称法外观理论:所谓外观主义，它是德国私法学者在本世纪初创立的。这一理论从它诞生之日起，就为民商法学界所特别瞩目，而由于该理论固有的重要性、复杂性，时至今日，它仍然是学者们热烈讨论的焦点。它是指以交易当事人行为的外观为标准，而考察其行为所产生的法律效果。
根据这一主义，公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，以维持交易的安全。对此，法国学者称其为外观法埋，英美法系则称其为禁止反言。在法律现象中，本质和外观不一致的情况经常出现，依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的信用关系，必须予以尊重和保护。
（2）商行为外观主义的例子
这种做法，民法上虽然亦予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而
存在的。而商事法则不同，商法特别注重外观主义，这与民法中比较强调行为人的真实意思表示有所不同。例如，公司法规定，公司设立登记后有应登记之事项而未登记或已登记之事项有变更而不为变更登记者，小得以其事项对抗第三人; 隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负除名营业人的责任; 票据上所载的出票地和出票日，即使和真实的出票地和出票日不符时，也不影响票据行为的效力; 有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。凡此种种，均体现了商法着重维护交易安全特别是动态交易安全的价值追求。
3． 简述证券上市与证券交易的关系。
【答案】（1）证券上市是指发行人发行的证券，依法定条件和程序，在证券交易所或其他法定交易市场公开挂牌交易的法律行为。证券上市具有重要意义:
①使证券的流通（自由买卖）成为可能，市场的作用得到广泛充分的发挥;
②扩大了上市公司的影响，为上市公司进一步筹资提供了更多的机会;
③使投资者的投资可得到及时的变现，同时，也为投资者避险提供了条件;
④使上市公司置于公众的监督之下，有利于规范上市公司的行为，提高上市公司的素质。
（2）证券交易是指对已经依法发行并经投资者认购的证券进行买卖的行为。证券交易的主要特征是:
①它是一种具有财产价值的特定权利的买卖。证券交易不仅仅是有一定价值的财产的买卖，而且是与财产相关的权利的买卖，如股票上的股权、债券中的债权等。
②它是一种标准化合同的买卖。由于每一种证券的面值设计是一致的，所代表的权利内容也是一致的，所以证券具有标准化合同的性质，当事人买卖证券时除了可以选择品种数量和价格以外，其他均需依统一的规则进行。
③它是一种己经依法发行并经投资者认购的证券的买卖。无论是证券内容还是证券形式，都是经法定的主管部门审查认可的; 证券己经依法发行且已经到达原始投资者手中。
（3）证券上市是证券交易的前提，证券交易是证券上市的后续; 证券上市主要是在一级市场上发生的交易行为，证券交易是在二级市场上发生的交易行为。
4． 试述大陆法系商法理论中商法调整对象的内涵。
【答案】大陆法系的商法体系以商事法律关系作为商法调整的对象，其内涵包括以下几个方面:
（1）商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等，商法一般不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。
（2）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠等。
（3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
（4）商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系; 既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，如工商登记，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业与权利人，如出资股东等形成的关系，以及企业与
企业员工之间所形成的权利和财产关系。
（5）商法所调整的是经营活动中形成的关系，其主体地位平等。
（6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。需要注意的是，这些概括仅就大陆法系商法典的一般规定而言，并不具有统一性，具体到某个国家或地区则存在不同程度的差异。
二、论述题
5． 论股票与公司债券的相同与不同。
【答案】股票与债券作为有价证券，对发行人来说都是筹资工具; 对投资人来说都是投资工具，它们有许多共匾点，股票与债券的区别包括:
（1）收益的多少不同
①债券所得到的收益通常是固定不变的。
②股票所得到的收益通常是根据公司的经营业绩而定的，公司经营状况不佳，可能少于同期债券的收益，反之，可能远远多于同期债券的收益。
（2）风险的大小不同
①由于债券发行的条件是预先约定的，收益跟发行人的经营业绩不发生直接联系，发行人无论盈亏如何，一般都须全面履行还本付息的义务。政府债券、金融债券有国家财政和政府的信誉作担保，一般来说几乎没有风险。
②公司债券相对于政府债券和金融债券来说风险要大一些。如果公司倒闭，债券持有人就无法要求它全面履行义务了。股票投资比债券投资风险要大得多，公司倒闭，股东固然要失掉资本金; 公司在经营年度内没有盈利，股东也不能得到任何利益。
（3）持券人与发行人之间所发生的法律关系不同
①由于股东享有的权利是股东权，债券持有人享有的权利是债权，权利性质不同，权利的内容就有很大不同。股东可对公司的经营活动依法干预，如投票表决、发表意见、进行监督等等，而债券持有人一般则没有这些权利。
②在公司倒闭时，债权人可以请求用公司现实资产先行偿还，而股东必须在满足了债权人的要求后，才有权要求分配剩余资产。
（4）发行主体不同
①股票是股份有限公司发行的证券。股份有限公司以外的仟何经济组织均无权发行股票。 ②债券的发行人可以是中央或地方政府，也可以是金融机构或企业。
（5）权利性质不同
①股票是股权凭证。它代表股东对发行股票的公司投资的份额，股东凭借所持股票享有股东权。
②债券是债权凭证。它对投资者来说是金融资产，对发行者来说是金融负债。
（6）偿还期限不同
①股票是无期限的投资证券。股东一旦投资购买某一公司股票，在一般情况下，他就不能在