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2017年南开大学法学院895国际法(国际经济法、国际公法、国际私法)之国际私法考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 系属公式

【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。

2. 涉外合同的法律适用

【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中,确立合同的订立和效力问题的准据法,即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。

3. 国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一,指在国际商事活动中,当事人依据事先或事后达成的仲裁协议,将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,授权该仲裁庭进行仲裁程序,就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

4. 统一实体法

【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在

国际商事领域发挥的作用越来越重要。

5. 代理

【答案】代理是指代理人以被代理人(也称本人或委托人)的名义,在代理权限内向第三人为或受领意思表不,其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上,代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理,或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托,代表本人在另一国家或地区实施代理行为,它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立,往往既要符合本人所属国家的法律规定,否则本人不能委托、授权或委托、授权无效,又要符合代理权行使地国家的法律规定,否则代理权不能依法行使。

6. 国际货物运输

【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具,把货物从一个国家的某个地点,运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比,国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环,它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界,国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。

7. 准据法

【答案】准据法(applicable law,lex causae)是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; ②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; ③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定; ④准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规则或法律文件。

8. 仲裁

【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式,是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者,居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。

依仲裁制度适用领域的不同,可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁,指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽,一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁,主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。

9. 机构仲裁

【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专

门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。

10.选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范

【答案】选择适用的冲突规范就是其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事法律关系的冲突规范。重叠适用冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某一国际民商事法律关系的冲突规范。

选择适用的冲突规范与重叠适用的冲突规范的联系在于两种冲突规范都有两个或两个以上的系属或连结点,并同时指向适用两个或两个以上国家的法律。二者的区别是,选择适用的冲突规范只能在几个系属指向的几个法律中选择其一,而重叠适用的冲突规范则对儿个系属指向的儿个法律必须重叠适用。

11.法域

【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。

如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家”,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。

12.委付

【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。

二、简答题

13.简述票据债务人义务的法律适用。

【答案】票据债务人的义务包括票据主债务人的义务和票据从债务人的义务。在国际私法上,各国法律对票据债务人义务所应适用的法律因主从债务性质的不同而有所差异。

(1)关于票据主债务人义务的准据法,主要存在两种主张。

①付款地法。对于票据主债务的法律适用,大都主张适用付款地法。适用付款地法的理由是,付款是设定票据契约的根本目的,也是票据权利人正当期望的结果。因此,付款地构成票据债务履行的重心,适用付款地法律方便于债务履行,也有益于票据权利的行使和安全。

②票据订立地法。该观点认为,票据是依一定票据行为创设的特殊契约,根据创设地法律成