2017年南开大学法学院895国际法(国际经济法、国际公法、国际私法)之国际私法考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1. 重叠适用的冲突规范
【答案】重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws),就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下,重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法,有一个是法院地法,其所以如此,无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。
2. 指示提单
【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类,指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样,或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者,无须取得提单签发人(承运人)的认可,买方乐于接受这种提单,银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中,指示提单使用得最为普遍。
3. 先决问题
【答案】先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,必须首先解决的另外一个问题。该争讼问题为“本问题”或“主要问题" (principal question)。
构成先决问题必须具备以下三个条件:①先决问题是一个国际私法上的问题; ②需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用,但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同; ③法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同,这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度,这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。
4. 直接适用的法
【答案】直接适用法就是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。这种强行性规范本身在法律发展史上早己有之,已经成为世界各国法律体系中的一个组成部分。直接适用法在一定意义上的确起到了预防法律冲突的作用。
5. 法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一,在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的诞生,后传入法国,在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus )、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,如:①关于权利能力和行为能力问题,依属人法。②按照当时情况,能产生效力的契约,则依契约地法。③关于法律行为的方式,依行为地法。④关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行地者,依履行地法。⑤关于继承的冲突,可分为两种情况:第一,法定继承依物之所在地法; 第二,关于遗嘱执行的方式,依行为地法。⑥关于物权,依物之所在地法。⑦关于诉讼程序,依诉讼地法。
6. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
7. Hague Conference on Private International Law
【答案】海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织,成立于1893年,因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:①大会,由全体会员组成; ②荷兰国家委员会,是会议的执行机构和指导机构; ③常设事务局,是会议的秘书处; ④特别委员会。成立百余年来,会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约,比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践,代表着当代国际私法的发展趋势。
8. 识别
【答案】识别(Characterization or Qualification)是指在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有
如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识别说。
9. 信用证
【答案】信用证(letter of credit, L/C)是指银行根据买方(开证申请人)的请求,开给卖方的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在现代国际贸易中,信用证是最常见、最主要的支付方式,它把应由买方承担的付款义务转化为银行的付款义务,把国际货物买卖转化为单据化买卖,从而使卖方能够迅速收到货款,也为买卖双方提供了资金融通的便利。
10.定期租船合同
【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人将船舶租给承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。
11.冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
12.诉讼竟合
【答案】诉讼竞合是指当事人就同一争议,基于相同的事实以及相同的诉讼目的同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合具体分为两种情况:①重复起诉,当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼; ②对抗起诉,一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼,而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。诉讼竞合不利于维护法律关系的稳定性及一国法律的严肃性。所以,各国法律均将“不存在诉讼竟合的情形”作为承认和执行外国法院判决的条件之一。
二、简答题
13.简述“法则区别说”及其在选择准据法时的应用。
【答案】“法则区别说”(Statute Theory)在13世纪意大利北部的出现,标志着国际私法理论