2017年宁波大学法学院621综合课1之国际私法考研题库
● 摘要
一、论述题
1． 试依据我国的法律论述管辖权的种类（包括仲裁管辖权）及其彼此之间的效力的高低。
【答案】由于世界各国有关立法和司法实践的侧重点不同，对国际民事案件管辖权在理论上的分类标准各异，从而在目前国际社会存在着不同种类的国际民事案件管辖权，且具有不同的效力。
（1）对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权
以诉讼目的为标准而区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权，这是英美法中的分类。 ①对人诉讼的目的在于解决当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力只及于诉讼中的双方当事人，如由于不履行合同或侵权行为等引起的诉讼都属于对人诉讼。法院对这种诉讼的管辖权以有关诉讼的传票能否送达给被告人为基础。
②对物诉讼的目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，这一判决的效力不仅及于有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人，如有关房地产的诉讼，有关身份问题的诉讼，以及海商案件，都属于对物诉讼的范围。法院对这种诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院国境内或有关标的物在法院国境内为基础。
（2）属地管辖权和属人管辖权
在大陆法系国家的立法和司法实践中，由于确定诉讼管辖权的侧重点不同而存在属地管辖权和属人管辖权之分。
①属地管辖权侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权; 其管辖权的基础是被告人在法院所属国境内设有住所或习惯居所，或者是物之所在地或法律事件和行为发生地位于该国领域内。
②属人管辖权侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对其本国国民参与的诉讼具有管辖权; 其管辖权的基础是诉讼当事人中有一方是法院所属国的国民。
（3）专属管辖权和任意管辖权
①专属管辖权是指有关国家在特定范围内的民事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖权。世界各国一般都在其诉讼立法和参与缔结的有关国际条约中，把其标的与国家的公共政策密切相关的那些法律关系，和那些与国家重要的政治或经济问题联系密切的法律关系，无条件地隶属于内国的专属管辖权范围内，而排除其他国家法院的管辖。
②对于一些与国家和社会的重大政治经济利益关系不大，对内国国民的重大利益影响不大的诉讼，规定既可以由内国法院管辖，也可以由外国法院管辖，就是所谓的任意管辖权。如因合同纠纷引起的诉讼，既可以由合同履行地，也可以由合同签订地的法院管辖; 航空运输中发生的诉讼，
可以由运输始发地、目的地或者合同签订地法院管辖。对于任意管辖的案件，原告可以依法选择管辖法院。
（4）强制管辖和协议管辖
各国立法及法学理论从当事人在确定管辖权过程中的作用这一角度出发，基于诉讼案件的性质的不同而区分强制管辖和协议管辖。
①强制管辖是指国家立法机关基于某些诉讼案件的审理与国家社会、政治、经济的稳定与发展，与国家的重大利益密切相关这一考虑，规定由内国法院统一实行管辖，不允许有关诉讼案件的当事人相互协议或任何一力一任意予以改变。根据各国诉讼立法的规定，凡属内国法院专属管辖的诉讼都是由内国法院强制管辖。
②各国立法中还普遍存在一种协议管辖，即法律允许当事人通过协议将一定范围内的国际民事案件交由某国法院受理。至于当事人能在多大范围内通过协议确定管辖法院的问题，各个国家的诉讼立法很不一致。
2． 试论国际民事案件中诉讼管辖权与仲裁管辖权的确定。
【答案】（1）涉外民事诉讼管辖问题
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
①涉外民事诉讼管辖是指一国法院受理涉外民事案件的范围。我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是依以下原则为依据的:
a. 诉讼与法院所在地实际联系的原则。即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权;
b. 尊重当事人的原则。即无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。
c. 维护国家主权原则。司法管辖权是国家主权的重要组成部分。对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。
②涉外民事诉讼管辖的种类分为:
a. 牵连管辖。因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。
b. 专属管辖。因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。
（2）国际民事案件仲裁，是指当事人依据仲裁协议将涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷提交仲裁机构进行审理并作出裁决的制度。涉外仲裁是以仲裁的力一式解决具有涉外因素的纠
纷案件的一种方式。
在我国，受理涉外仲裁案件的仲栽机构有中国国际经济贸易仲栽委员会、中国海事仲裁委员会和其他受理涉外仲裁案件的仲裁机构。其中中国国际贸易仲裁委员会设在北京，在深圳和上海设有分会，分会是仲裁委员会的组成部分。
当事人可以在仲裁协议中约定将其争议提交北京、上海或深圳进行仲裁。如无约定则由当事人选择，作此选择时以首先提出选择的为准，如有争议则由仲裁委员会决定。海事仲裁委员会设在北京，主要解决产生于远洋、近洋、沿海和与海相通的可航水域的运输、生产和航行等有关过程中发生的契约性或非契约性的海事争议。其他仲裁委员会的涉外管辖权主要依照当事人的自愿选择。
3． 2006年8月27日通过的《中华人民共和国破产法》第5条规定:依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。问题:请结合该条规定分析域外破产效力的制度以及我国在该问题上的立场。
【答案】（1）在国际私法上，域外破产效力问题主要集中在以下两个方面:
①债务人在一国宣告破产，是否便小需在另一国宣告破产，这就涉及单一破产制和复合破产制的问题。前者是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。后者是指一国法院己对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。破产宣告的效力只能及于破产宣告国域内。
②一国的破产宣告，究竟是具有普遍的效力还是具有地域效力，这涉及普及破产主义和属地破产主义的问题。前者是指一国法院所作的破产宣告不但对破产人在该法院所在国境内的财产有效，而且对破产人在其他国家的财产也同样发生效力，即破产人在各个国家的财产都属于破产财产。后者认为，一国的破产宣告只对破产人在该法院所在国境内的财产发生效力，对破产人在其他国家领域内的财产则无效力。
（2）纯粹的普及破产主义忽视了国家主权在解决跨国破产问题上的重要性，带有“乌托邦”的性质; 而纯粹的属地破产主义却违背了经济全球化的趋势。介于两者之间的“新实用主义”渐趋受到欢迎。新实用主义承认母国法院对东道国财产进行域外管辖，并同意在母国法院所进行的单一破产程序中对全球范围内的财产进行管理，同时，也赋予东道国法院一定的裁量权，如对母国法院的破产程序是否公正、本国债权人的利益是否受到良好保护等事宜进行审查。
（3）对于外国破产宣告的承认与协助的条件，主要体现为如下几个方面:①该外国法院具有适当的管辖权。②外国破产程序已经开始。③公平的对待所有债权人。④互惠与礼让。⑤不得违反本国的公共秩序。即承认外国判决（包括外国破产）的前提为该外国法对本国法院的判决给予