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一、名词解释

1． 氏族习惯

【答案】氏族习惯是法的胚胎形式，法的起源实际上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。它是指氏族社会调整社会关系的共同规范，它产生在原始公有制的基础上，是协调社会纠纷，约束人们共同劳动以及平均分配的共同准则。

2． 以救代律

【答案】以救代律是宋代自神宗王安石变法之后立法活动的主要特点。宋神宗前，宋代立法律救并行，神宗之后，为及时推行新法，规定“凡律所不载者一断于救’夕，改唐以来律、令、格、式并存为救、令、格、式并存，使得“律恒存于救之外”。在司法实践中律实际上成为空文，其地位为救所取代。变法失败后，以救代律的做法也被沿用。以救代律促进了变法，但也破坏了法制，其使封建法制成为名副其实的帝王御用的工具。

3． 云梦秦简

【答案】1975年湖北省云梦睡虎地秦墓的发掘中，出土了大量的秦朝竹简，共1155支，简称云梦秦简。这批考古发掘的文物，为研究秦朝法律提供了珍贵的历史资料。云梦秦简中的法律条文，尽管不全是秦统一后适用的法律条文，但却是秦律的重要渊源。包括了《秦律十八种》、《效律》、《法律答问》、《封诊式》、《秦律杂抄》、《为吏之道》等丰富的内容。

4． 类推

【答案】“类推”是唐代一项重要的刑事司法原则。《名例律》规定:“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻; 其应入罪者，则举轻以明重。”即说，类推首先是律文没有明确规定的，且必须是同类案件; 对于应当从轻处理的罪，法律列举重款，轻者通过类推可以自明; 对于应当从重处理的罪，法律列举轻款，重者通过类推可以自明。唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

5． 京察

【答案】京察是指明清时期对官吏的一种考课，即指对京官的考绩。明朝时，京察为每六年举行一次，“四品以上自陈以取上裁，五品以下分别致仕、降调、闲住为民者有差，具册奏请”。清朝时，京察则每三年举行一次，内容有所变化。

6． 出入人罪

【答案】“出入人罪”的规定是唐律中关于司法官断案失误所应承担的刑事责任的规定。若司法官不依律断罪，适用法律错误，以致造成“出入人罪”的，要依律追究司法官的刑事责仟。“出罪”是指把有罪判为无罪或重罪判为轻罪，“入罪”指把无罪判为有罪或轻罪判为重罪。司法官故意出入人罪的，依律处刑; 过失出入人罪的，减等处罚。唐律作此规定，意在强调加重司法官的责任，

以保证法律的统一适用，减少冤案的发生。

7． 推恩令

【答案】汉代为了强化中央集权，从景帝开始系统推行削弱地方藩国势力的政策。汉武帝时期颁布的“推恩令”实际上是通过改变地方藩国的继承制度进行藩国实力的分解和削弱。传统藩国的诸侯王位和封地只能由嫡长子继承，根据“推恩令”的规定，诸侯王死后，嫡长子继承王位，其他了弟分割王国部分土地为列侯，列侯归郡统辖。

8． 中华民国约法

【答案】中华民国约法又称“袁记约法”，是北洋政府时期颁布的宪法法规之一，共10章68条。它取消了国会制与责任内阁制，实行总统制。大总统以“参政院”为咨询机构，总揽统治权，直接领导各部，可以否认、搁置立法院的法律案以及拒绝答复其质询。“袁记约法”是对《中华民国临时约法》的反动，为袁世凯推行专制统治提供了法律依据。

二、论述题

9． 试述北洋政府的立法思想。

【答案】北洋政府（中华民国北京政府）统治期间，军阀独裁和内战频繁，阶级力量对比发生了重大变化。这一特定的历史条件，决定了北洋政府的立法思想是复杂而多元的。北洋政府的立法思想具体体现在以下三个方面:

（1）采用、删改清末新定法律

北洋政府就其本质来说是清末封建买办政权的继续。然而，清末政府新定的法律却具有近代意义，是中国法律的近代化的开端。北洋政府制定法律，多以清末新订的法律为蓝本。可见，北洋政府的立法思想，首先是采用清末新定的法律，适当加以删修以为当时所需。

（2）采用西方资本主义国家的某些立法原则

辛亥革命后，随着统治中国几千年的封建专制制度的灭亡，两次复辟帝制与反帝制复辟的较量，民主共和思想日渐深入人心，而且不可抗拒和逆转。民族资产阶级要求发展资本主义日益成为中国社会的潮流。轮番控制北京政府的北洋军阀统治者们，为了求得自身的生存与发展，不得不采取西方资产阶级民主共和制形式。袁世凯、段祺瑞、曹馄无不以“民主”、“共和”标榜自己。因而在法律制度方面，采用了西方资本主义国家的某些立法原则及近代法律的体系和内容。

（3）采用隆礼与重刑并重的刑事指导思想

北洋政府采取了隆礼与重刑并重的刑法指导思想，以维护封建买办政权统治。即一方面“以礼教号召天下”，另一方面“以重典胁服人心”。“隆礼”，是通过倡导封建的伦理纲常，以维护其封建买办政权的统治秩序。“重典”，即以严刑峻法镇压人民的反抗。在这乱世重典的思想指导下，北洋政府刑事立法总趋势是从重从快。

10．试述“独尊儒术”对汉代法制的影响。

【答案】自汉武帝采纳了董仲舒的以“罢黔百家，独尊儒术”为纲并以德教为本辅之以刑罚来调节社会的思想和行为的法治理念后，儒学从此取得了正统和独尊的地位。独尊儒术对汉代法制的影响从以下几个方面分析:

（1）对立法指导思想的影响

①董仲舒为了适应西汉封建统治者的政治需要，极力鼓吹“君权神授”的思想。

②重视秦亡的教训，反复强调教化仁政的思想，当教化不能奏效时，再使用刑罚，即“德主刑辅”。

③继承和发挥了先秦儒学“君君、臣臣、父父、子子”的伦理思想，提出了“三纲五常”说。“三纲”即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，“五常”即“仁、义、礼、智、信”五种永恒的道德，君、父、夫、处于绝对的主导地位，“三纲”之上再加上神权，代表了全部封建宗法的思想和制度，这种礼律融合的尊卑思想成了封建王朝立法与司法的指导原则。

（2）对法律规范的影响

①刑法立法方面

a. “亲亲得相首匿”，这一原则渊源于孔子的《论语子路》。据这一原则，卑幼匿尊长犯罪，皆不负刑事责任，尊长匿卑幼除死罪上请减免外，不负刑事责任。儒家的家族伦理观念在这时以法律原则的形式得以明确表达，并且在长达两千余年的封建法典中得以继承，对后世法律有着深远的影响。

b. “先告自除其罪”，在汉律中先告自除其罪带有儒家注重内省自修的成份，儒家思想中的“五常”与“八目”中的“格物、致知、正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”，都讲求人对自我内心的修养，并讲求内修成功了才能进一步追求其社会价值的体现。

c. “上请制度”，即指一定范围内的官僚贵族犯罪后司法机关不得擅自拘决，而须皇帝裁决。这些法律制度受到儒家“贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也”思想的影响，破坏了法律的平等、公正的内在价值。

d. 矜恤原则，这一原则规定了老幼废疾者或妇人犯罪，可在量刑和监禁方面给予优待，这正是受儒家思想理想化社会状态的法律价值观的影响。

e. “造意”与“非造意”之分。“造意”指蓄谋，犯罪前的谋化策动，而“非造意”指事先无预谋的犯罪行为，其区分的方法源于荀子的学说，区分目的指主观恶意的程度，内心善恶成了定罪量刑的标准。

②民商法律方面

汉代大儒董仲舒由“五常”所倡导的重道义轻功利的思想，直接影响了汉代统治者推行“重农轻商”政策，形成了仕、学、农、工、商的阶级秩序，进而在民商法上产生了很大的导向作用。汉律在民商法律中倾向于宗法家庭立法，重视伦理纲常制度化家庭化，道德法律化，而轻视了商业秩序的制度化、规范化，这与儒家重义轻利的思想是分不开的。③司法制度方面汉代司法制度已拥有了较完备的司法机构和诉讼程序，但在诉讼方面有几点明显的封建礼教色彩。a. 重大疑难案件的最后裁决权由皇帝独揽，“先请”案件一律奏请皇帝，这充分体现了“君权神授”“君为臣纲”的儒家思想。

b. 亲亲得相首匿原则，体现了“父为子纲”的儒家伦理观，在此，伦理纲常，礼制大于法律。c. “春秋决狱”是儒家思想引入汉律的典型表现，《春秋》强调“尊尊”与“亲亲”的原则，维护