2016年沈阳师范大学法学院614法理学和宪法学之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法的效力
【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力,是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的,它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重,并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的,它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。
2. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
3. 法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的实施的目的所在。
4. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
5. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
6. 公法和私法
【答案】(i )公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。
(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
7. 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。
8. 阶级分析方法
【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识
价值。
二、简答题
9. 简述法治与法制有何基本区别?
【答案】(1)ruleoflaw 中文译为法治,而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治,它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称,是一个非常中性的概念。
(2)法治与法制的基本区别
①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治,奉行法律至上,主张一切权力都要受到法的制约,但法制并不必然包含这样的含义。
②产生和存在的时代不同。法治,是资产阶级革命的产物,只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的,它将与阶级分化社会共始终。
③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系,但法制与这些价值都没有必然的联系,它既可以为这些价值服务,也可以为反对这些价值的制度服务。
(3)法治和法制既有区别,也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的,没有法制作为基础,法治就不可能建立和继续存在。也可以说,法制是法治的前提和基础之一。
10.人们为什么要遵守法律? 如果法律是邪恶的,是否值得遵守? 理由是什么?
【答案】(1)遵守法律的根据和理由
①守法是法的要求
守法是法的要求,这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求这样,守法是法所规定的义务,换言之,守法是公民的法律义务。法一旦公布实施,公民就有服从它的法律义务,这是无可选择的,否则,就要承担相应的法律责任,并受到相应的法律制裁。
②守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满足。人们之间的契约关系是建立在自愿、合意的基础之上的法律关系,讲求信用往往被规定为契约履行的准则。因此,人们基于信用的要求,往往能自觉地履行契约,遵守法律。
③守法是由于惧怕法律的制裁
法有国家强制力保证实施,这是法的基本特征之一。制裁是强制力的具体实现,法是由制裁支持的。在一个法律秩序正常的社会,任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁,因此,惧怕法律的制裁也就成了人们守法的原因之一。
④守法是出于社会的压力
社会是由无数互相连锁的行为模式组成的,不遵从某些行为方式,不仅会使依赖它们的其他人失望,而且会在某种程度上瓦解社会的组织,这种内在的依赖关系产生了使人守法的强大压力。守法的压力与社会机制是密切关联的,如果一种社会分配制度、社会合作机制是良性,那么遵守法律、履行义务的这种社会压力就会是有效的,反之则形成不了这种社会压力。
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