2016年华东政法大学法律学院615民商法学之《商法学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简答题
1． 试述对证券公司违规操作的监管措施。
【答案】（1）对证券公司违规行为的监管措施
①证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。
②证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正; 逾期米改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构可以区别情形，对其采取限制其\}l}务、限制分配红利、责令调整董事、监事以及高级管理人员、责令控股股东转计股权、撤销业务许可等行政监管措施。
③证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。
（2）对证券公司股东违规行为的监管措施
证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。
在该股东按照要求改正违法行为、转让所持证券公司的股权前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利。
这样的规定是为了防止证券公司股东的虚假出资和抽逃资金的行为，从而降低证券市场风险，保护广大投资者的利益。
（3）对证券公司董事、监事、高管人员违规行为采取的措施
①证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。
②在证券公司被责令停业整顿，被依法指定托管、接管或者清算期问，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取通知出境管理机关依法阻止其出境，申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利等措施。
对证券公司违规操作的这些监管措施补充了日常监管和风险处置的手段，强化了监管部门的权力，能够有效处理证券业的违法行为，完善了对证券公司的监管，对证券公司董事、监事、高级管理人员的管理，为及时防范和处置风险提供了制度保障。
2． 试评价我国有关破产犯罪的立法概祝。
【答案】（1）我国《企业破产法》并未对破产犯罪作出具体的规定。
（2）1997年3月14日八届全国人大五次会议修订后的《刑法》仍未设定我国完整的破产犯罪罪名体系、罪状和法定刑，只规定了两个相关的犯罪，即“询私舞弊造成破产、亏损罪”和“妨害清算罪”。
①该法第168条规定:“国有公司、企业直接负责的主管人员，询私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”
②该法第162条规定:“公司、企业清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”可以看出，第162条的规定显然是与1993年颁布的《公司法》第196条关于“清算中的公司资不抵债时，清算组有申请破产的义务”等内容相衔接的。但严格说来，该两种犯罪并不属于破产犯罪的犯罪体系内容，因而，构建我国完整的破产犯罪制度有赖于将来破产法或者刑法典的完善。
3． 保险合同的无效原因
【答案】（1）保险合同的无效，是指保险合同虽已订立，但由于违反国家法律、法规的规定或其他原因，合同在法律上自始不发生效力，双方当事人不受合同约束的情形。
根据无效的程度和范围，保险合同无效可分为全部无效和部分无效两种情况。全部无效是指保险合同全部不发生效力; 部分无效是指保险合同的某些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款的法律效力。
（2）导致保险合同无效的要件，原则上可以适用我国《民法通则》和《合同法》中关于无效合同的规定。除此之外，可导致保险合同无效的情形还有:
①投保人对保险标的无保险利益;
②投保人为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的保险，但法律另有规定的除外; ③以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，但法律另有规定的除外;
④恶意的复保险（我国《保险法》未作此规定）。
4． 试列举债权人在破产程序中的权利。
【答案】债权人在破产程序中的权利表现在:
（1）我国采取破产申请主义，因此债权人有破产申请权;
（2）破产程序开始后，所有申报债权的债权人有权参加债权人会议，行使债权人会议的职能，债权人通过债权人会议保护自己的合法权益。
（3）拟定和解协议草案之后，必须经过债权人会议讨论，并以多数票通过，和解期间如果出现债务人不执行或不能执行和解协议，债权人有权向法院提出要求终结和解程序，宣告破产。
（4）在破产程序中，债权人有权讨论并通过破产财产的变价和分配方案，并将通过的破产财产分配方案报人民法院批准后实施。
（5）在破产程序中，有担保的债权享有优先受偿权。
二、论述题
5． 试论民事权利的基本分类。
【答案】民事权利，是经由民法规范或法院判决类型化的自由，基于这种自由，民事主体或者可以保障自己的利益，或者可以获得法律上的利益。民事权利依其内容、作用等，可以区分为不同的类型。其中，常见的分类有如下几种:
（1）人格权、财产权、知识产权、社员权
以民事权利的内容为标准，可以将民事权利区分为人格权、财产权、知识产权和社员权。 ①人格权
人格权是民事权利中最基本、最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体的存在和发展相联系的。对人格权的侵害就是对权利人自身的侵害。所以它在民事权利体系中应该居于首位。人格权是以权利人的人格利益为客体（保护对象）的民事权利。对人格利益的认定，随着时代的发展逐步深入，所以人格利益的范围日益扩大，人格权的内容也日益丰富。
②财产权
财产权是很重要的民事权利，必须将之单列。现在可以将财产权界定为以财产利益为客体的民事权利。在确认财产权只包括物权和债权的情况下，也可以说，财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。
③知识产权
在大陆法国家，以前把知识产权称为无体财产权，列入财产权之中（与物权、债权并列）。从“知识产权”一词在国际上流行，特别是“世界知识产权组织”成立之后，“知识产权”就完全取代了“无体财产权”一词。至于把知识产权从财产权中划分出来，则是因为知识产权有它的特点，与财产权大大不同。知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。
主要的知识产权类型包括:著作权、专利权、商标权、商号权。此外，如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中，但原产地名称不是智力成果，专有技术和不正当竞争只能由反不正当竞争法保护，一般小列入知识产权的范围。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。
④社员权
民法中的社团的成员（社员）基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。社员权的权利主体是社员，其相对人是社团。社员只是社团的一分子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。
社员权包括非经济性的与经济性的。前者又称共益权，后者又称自益权。社员权中最重要的一种是营利社团法人（公司）里的社员权，即股东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会决议撤销诉权、股东会决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新
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