2018年浙江农林大学840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之民法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简述题
1. 简述无权代理及其法律后果。
【答案】广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。
(1)无权代理的特征
①行为人所实施的民事行为,符合代理行为的表面特征,即以被代理人的名义独立对相对人为意思表示,并将其行为的法律后果直接归属于他人。若不具备代理行为的表面特征,则不属于代理行为,当然也不为无权代理。
②行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授汉、超越代理权和代理权终止三种情况。
③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必对被代理人不利,同时为了维护交易安全和保护善意相对人的利益,无权代理行为应属效力未定的民事行为,在经被代理人追认的情况下,无权代理变成有权代理,能产生代理的法律效果。
(2)无权代理的法律后果
无权代理,被代理人不予追认的,对于被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任(《民法通则》第66条第1款)。
①被代理人的追认权
无权代理经被代理人追认,变为有权代理。被代理人追认的意思向无权代理人或者相对人表示。追认可以明示,也可以默示(《民法通则》第66条第1款、《合同法解释(二)》第12条)。无权代理人实施了多项无权代理行为,被代理人可以追认其中一项或者多项,但是对某一项无权代理行为的追认,应当是概括的,不能只追认利益的方面而不追认不利益的方面。依《合同法解释(二)》第11条规定,追认的意思表示到达相对人时生效,民事行为自始发生效力。
②相对人的催告权与撤销权
为了平衡被代理人和相对人的利益,相对人有催告权和撤销权。相对人行使催告权应当向被代理人表示。行使催告权应当在被代理人追认之前。《合同法》第48条第2款规定,相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。相对人应当给被代理人在一个月之内的合理的追认期限,期限不应过短。在追任期内被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
善意的相对人,即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。行使撤销权应当在被代理人追认之
前。相对人催告后,被代理人未追认前,相对人仍可撤回。
2. 合同订立的一般程序。
【答案】合同订立的一般程序包括要约和承诺。
(1)要约
①要约的概念
要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。
②要约的要件
a. 要约必须是特定人所为的意思表示;
b. 要约必须向相对人发出;
c. 要约必须具有缔结合同的目的,这是要约与要约邀请的主要区别;
d. 要约的内容必须具体确定和完整;
e. 要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨,要约人必须向受约人表明,要约一经受约人同意,合同即告成立,要约人就要受到约束。
③要约的效力
a. 要约生效的时间。要约到达受约人时生效。
b. 要约对要约人产生拘束力。
c. 要约对受约人产生拘束力。
d. 要约的存续期间,指要约发生法律效力的期间,亦即受约人得以承诺的期间,简称为承诺期间。
④要约的撤回和撤销
a. 要约的撤回,指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。
b. 要约的撤销,指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
⑤要约的失效。有以下情形的,要约失效:
a. 要约存续期间(承诺期间)届满;
b. 受约人拒绝要约;
c. 要约人依法撤销要约;
d. 对要约的实质性变更;
e. 要约人或者受约人死亡。
(2)承诺
①承诺的概念
承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示(《合同法》第21条)。在商业交易中,承诺又称为接盘。
②承诺的要件。包括:
a. 承诺必须由受约人作出;
b. 承诺必须向要约人作出;
c. 承诺的内容应当与要约内容一致;
d. 承诺必须在要约的存续期间内作出;
e. 承诺应当以通知的方式作出。
③承诺的效力
a. 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
b. 承诺生效,在诺成性合同场合使合同成立; 在实践性合同场合,若交付标的物先于承诺生效,同样使合同成立,若交付标的物后于承诺生效,则合同自交付标的物时成立; 在以登记、公证、鉴证、审批为生效要件的合同场合,承诺生效亦为合同成立的时间。
④承诺的撤回与迟到
承诺的撤回,是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。撤回的通知必须先于或者同时与承诺到达要约人,才发生阻止承诺生效的效力。撤回的通知如果迟于承诺到达要约人,因承诺己经生效,则不发生承诺撤回的效果。
3. 时效中断与时效中止的异同。
【答案】诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中断是指己开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行,并使己经经过的时效期间丧失效力。二者的异同阐述如下:
(1)时效中断和时效中止的相同点
诉讼时效中断和时效中止都是阻却时效完成的障碍。
(2)时效中断和时效中止的不同点
①产生的时间不同。诉讼时效的中断可以发生在诉讼时效开始之后的任意时间。而诉讼时效中止只有发生在时效期间的最后6个月内,才能引起诉讼时效中止的效力。法定事由发生在最后6个月之前而延续到最后6个月之内的,诉讼时效的中止也从诉讼时效期间的最后6个月开始。
②事由不同。诉讼时效中断的法定事由:提起诉讼; 当事人一方提出请求; 义务人同意履行义务。诉讼中止时效的事由包括不可抗力和其他障碍。不可抗力,是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其他障碍,是指当事人无法控制的除不可抗力之外的其他事由。
③效力不同。诉讼时效中断原则上仅具有相对的效力,即只对使诉讼时效中断的当事人有效力。诉讼时效中断使中断事由发生前已经进行的诉讼时效全部归于无效,诉讼时效重新计算。而诉讼时效的中止从中止诉讼时效的原因消除后,时效期间继续计算。中止前已经进行的时效期间