2017年四川省社会科学院民商法学702法学综合(法理、刑法、民诉)之民事诉讼法考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国民事诉讼中协议管辖须具备的条件。
【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者须有当事人约定管辖的书面协议，后者则从原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，推断双方当事人均同意由该法院管辖。
根据《民事诉讼法》第25条规定，非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件:
①协议管辖只适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。
②协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对第二审案件，当事人不得以协议方式选择管辖法院。
③协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。
④当事人必须在法律规定的范围内进行选择。
⑤当事人必须作确定的、单一的选择。
⑥当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。
协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大. 标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。
2． 简述上诉必须具备的条件。
【答案】上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。民事案件提起上诉需具备以下几项条件：
（1）提起上诉的主体必须合格
①第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人，由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权，可以作为上诉人。
②经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。
③双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。
④无民事行为能力、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。
⑤委托代理人代为提起上诉，必须经过当事人的特别授权。
（2）提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判
①允许上诉的裁判必须是未生效的一审裁判，包括：
a. 地方各级人民法院的第一审民事判决，不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定；
b. 地方各级人民法院对上一级人民法院发回重审的案件进行审理后所作的判决和驳回起诉的裁定；
c. 地方各级人民法院按照第一审程序再审所作的判决和驳回起诉的裁定。
②对于下列民事裁判，当事人不得提出上诉：
a. 最高人民法院的判决和裁定；
b. 第二审人民法院的判决和裁定；
c. 人民法院按照第二审程序进行再审所作的判决和裁定；
d. 基层人民法院按照特别程序、督促程序、公示催告程序及小额诉讼程序审理案件所作的判决和裁定。
（3）必须在法定的期限内上诉
①当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
②当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
③上诉期届满，当事人没有提出上诉的，第一审裁判即发生法律效力。
（4）必须提交上诉状
上诉不能采用口头方式，必须向人民法院提交上诉状。
只有同时具备以上四个条件，上诉才能成立，才能引起第二审程序的发生。此外，当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用。
3． 简述民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形。
【答案】（1）诉讼中止的概念
诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
（2）民事诉讼中，人民法院应当裁定诉讼中止的情形:
①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
⑥其他应当中止诉讼的情形。
4． 什么样的判决才具有既判力？
【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，
即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。
（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：
①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：
a. 当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。
b. —方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届满后才撤回的，视同未上诉，溯及于上诉期间届满时发生。
c. 如果两方当事人都提起上诉的，须两方当事人都撤回判决才确定；如仅有一方当事人撤回的，判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的，既判力于上诉撤回时发生；如上诉期间届满才撤回的，于上诉期间届满时发生既判力。
d. 上诉不符合程序要件，由法院以裁定驳回的，于该裁定生效时发生既判力。
e. 当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的，应于放弃在后之时为判决确定时，发生既判力。
②依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决，由于它们是终局判决，因此判决宣告时即为既判力发生时。
③某些依特别程序审理的案件，其判决一经作出就生效，故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。
5． 简述诉讼代理人的特点。
【答案】所谓诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。代理人实施诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。诉讼代理人有以下几个特点:
（1）有诉讼行为能力。具有诉讼行为能力，是担任诉讼代理人最基本的条件。
（2）以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。
（3）在代理权限范围内实施诉讼行为。诉讼代理人只有在代理权限范围内实施诉讼行为，才能与被代理人本人的诉讼行为具有同等效力。否则，诉讼代理人超过代理权限实施的诉讼行为无效。
（4）诉讼代理的法律后果由被代理人承担。诉讼代理行为只要未超越诉讼的代理权限，其法律后果均应由被代理人承担，而非由诉讼代理人承担。
（5）同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人的诉讼代理人的同时又是该诉讼的对方当事人。诉讼代理人代理当事人诉讼的目的是维护被代理人的合法
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