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一、简答题

1． 简述期日与期间的差别。

【答案】（1）期日与期间的概念

①期日是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日等。期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以确定，通常只能由人民法院依职权直接指定，在相关规则明确允许的特定情形下，可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。

②期间是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

（2）期间与期日的区别

①期间表现为有开始日和届满日的持续的一段时间; 而期日则仅为特定的某一日。

②期间有法定期间、指定期间和商定期间之分; 期日则只有指定期日和商定期日之别，并无法定期日的存在。

③期间是人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的期限; 期日则是他们会合在一起进行诉讼活动的特定的某一日。

④期间开始后，人民法院、当事人或者其他诉讼参与人并非必须立即实施或者完成某种诉讼行为，只要是在该项期间内所实施或者完成的诉讼行为，均为有效的诉讼行为; 而期日到来后，上述主体必须会合在一起着手实施或者完成某种诉讼活动。

2． 简述先予执行的适用范围和适用条件。

【答案】先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。

（1）先予执行程序的适用范围。

依照《民事诉讼法》第一百零六条的规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行:

①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。

②追索劳动报酬的。

③因情况紧急需要先予执行的。根据《适用意见》第一百零七条的解释，所谓“情况紧急”，具体包括以下4种情形:

a. 需要立即停止侵害、排除妨碍的;

b. 需要立即制止某项行为的;

c. 需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;

d. 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

（2）先予执行程序的适用条件。

依照《民事诉讼法》第一百零七条第一款的规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件:

①当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。即人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。

②被申请人有履行能力。这是先予执行得以实施的必各基础。

3． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。

【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利

难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。

（1）民事执行之间的竞合

①民事执行竞合的类型和条件

民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：

a. 须有两个或两个以上的权利人存在。

b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。

c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。

d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。

②民事执行竞合的具体形态

a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：

第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。

第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。

b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：

第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。

第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。

c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：

第一，先保全执行而后为终局执行。

第二，先终局执行而后为保全执行。

4． 简述审判人员应当自行回避的情形。

【答案】回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。另一方面，它是程序公正性的重要体现。

根据《民事诉讼法》第44条的规定，自行回避的原因有以下三种:

（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定:

审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；②本人或其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

5． 哪些人不得作为民事诉讼中的委托诉讼代理人？

【答案】（1）根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

（2）根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护