2016年西安政治学院军事法学系715综合考试之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 法律推理（
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸{源; ②分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
2． 法的效力
【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的约束力和保障力，是法不可缺少的要素。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们的服从和遵守。它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。如果一个法律规范是无效力的或被判断为无效力的，它所设定的义务和授予的权利就毫无意义。
3． 法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性，即在整个法律体系中解释法律条文，能够更准确地说明其意思。
4． 立法
【答案】立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
二、简答题
5． 法律责任的构成及其免责事由。
【答案】（1）法律责任的构成
①责任主体
责任主体，是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法
人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。
②违法行为或违约行为
违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。
③损害结果
损害结果，是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。
④主观过错
a. 主观过错，是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
b. 主观过错的种类
故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。 过失，指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者己经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。
（2）法律责任的免责事由
①时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
②不诉免责。即“告诉才处理”、“不告不理”。
③自首、立功免责。即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。
④补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。
⑤协议免责或意定免责。即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责。
⑥自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。
⑦人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。
6． 如何理解正当程序
【答案】有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。今天关于重视法律程序的话语语义并非笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。
（1）正当程序的构成要件主要包括:①程序的分化; ②对立面的设置; ③程序中立; ④自由平等且实质性的参与; ⑤理性对话和交涉; ⑥信息充分和对等; ⑦公开; ⑧及时和终结性。
（2）正当程序的价值
正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。
①工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的:前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。
②其内在的独立价值根本上指的是由马修所阐发的“尊严价值”。
7． 在当代中国，学习法理学的意义是什么?
【答案】法理学作为法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态，在法学教育、法学研究和法律实践中具有方向引导、思想启蒙、理论指引的功能。在当代中国，学习法理学具有独特的意义。
（1）树立马克思主义法律观的需要
法律观是法理学的核心问题，是法学家们建立其法学理论体系的基础，也是不同法学流派的根本区别之所在。马克思主义法律观以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，深刻地揭示法的本质、价值、作用和历史发展规律，为我们认识和思考法律问题提供科学的理论和方法。当代中国的法理学担负着正确阐述马克思主义法律观，引导学生准确把握中国特色社会主义法律制度的核心价值和时代精神，分清法律观上理论是非的重要任务。
（2）进行社会主义法治理念教育的需要
社会主义法治理念和法治精神是当代中国法理学的研究和教学的重要内容。社会主义法治理念是人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治的认识结晶，是依法治国、建设社会主义法治国家的美好理想，是尊重法治、崇尚法治、积极参与法治实践的坚定信念。树立社会主义法治理念，是法学专业学生必须具备的基本素质，也是法学专业学生投身于社会主义法治建设的基本条件。
（3）培养法律思维方式、法律理论素质以及实际工作能力的需要
法学专业的学生，要想成为一名合格的法律人，认真学习法理学，培养法律思维方式，提高法律理论素质，掌握法律解释、法律推理、法律论证等基本方法和技能是相当重要的。这是因为法律人不仅要知道有关的法律规范，而且必须知道它们是怎样成为这样的法律规范以及为什么是这样的法律规范; 不仅要知道解释和运用法律规范的技术，而且必须知道解释和运用法律规范时应当坚持的价值标准。这也是因为现代社会各方面的发展都很迅猛，社会对法律的需要不断增加和变动。
8． 氏族习惯与法赖以存在的社会条件有何不同?
【答案】氏族习惯与法赖以存在的社会条件的小同主要有以下三方面:
（1）经济条件不同
①原始习惯的经济条件是公有制;
②法是随着私有财产和阶级的产生而产生的。
在原始社会后期，出现了金属工具，劳动生产力有了很大的提高，出现了剩余产品，开始产生私有财产，这就动摇了原始公社和氏族习惯赖以产生的经济基础一一原始公有制。
随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐步演变为强者对弱者，富人对穷人，有权者对公有财产的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺; 通过第三方的调解这种自愿解决争端的形式也为由第三方强制解决的方式一一审判或仲裁所补充，出现了专门解决争端的机构和人员一一法庭、警察、监狱，他们可以不顾当事人的反对，剥夺其财产、自由以至生命。
（2）氏族首领的权力性质不同