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2016年甘肃政法学院611法学综合课(法理学100分、宪法学50分)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、简答题

1. 试比较授权性规则与义务性规则。

【答案】(1)授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良险互动提供行为模式,为社会的良险运作和发展提供动力与规则保障。

授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对于权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为。相反,它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中,授权性规则占首要地位。

(2)义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同,义务性规则表现为对义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:

①强制性。义务性规则通常具有强行性,对于不履行义务的人具有强大的压力,违反义务性规则的主体常常要付出代价,即法律会做出否定性反应,这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。

②必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威,义务性规则是必须的,没有义务性规则,社会将不存在。在法治社会,这种必要性还表现在,立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”,即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值,否则就不得规定,因为义务性规则本身是一种负担,随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。

③不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利,对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。

2. 简述法理学是法学的一般理论。

【答案】法理学是法学的一般理论,具体分析如下:

(1)法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于,它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。

(2)法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题,并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。正好相反,法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考,从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然,法理学关注具体的法律问题或事件时,并不是就事论事,而是小中见大,思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。

尽管各个国家的法理学家都努力解答法的一般性问题,都努力建立普遍适用于所有国家的法的一般理论,但其研究的立足点和参照系都难以脱离本国法的历史和现实,其理论往往打上本国法的历史和现实的深刻烙印。一些注重法理学之实际功用的法理学家,更是自觉以本国法律实践为研究的立足点、中心和归宿,努力为本国法律实践提供理论服务。中国的法理学家在思考和研究法的一般性问题的同时,也要密切关注和研究中国的法律实践,为当代中国的法治建设提供理论指南。

3. 要提高人们的守法几率,应当采取哪些措施?

【答案】(1)守法作为一种社会行为,是人们有意识、有目的的活动。人们守法的程度和状态,往往受到多种因素的影响和制约。同时,守法是主体与客体、主观与客观的对立统一,两者的和谐造就良好的守法,反之则不然。

(2)提高人们的守法几率,应当采取以下措施:

①增强人们主观方面的守法观念

a. 提高人民的政治意识。政治意识是指人们关于政治现象的思想、观点和心理的总和,是一种重要的社会意识。政治意识处于社会意识诸形式的核心地位。人们政治意识的高或低、先进或落后、发达或不发达,都会强烈地影响到人们对法的遵守。b. 促使人们树立起良好的法律观念。法律观念是人们对法所持的态度和信念,是一种法律意识形态。法律观念的形成,既可来自人们内心对法的认同,也可来自外部的传导灌输。通过各种途径,彻底清除与法治原则和法治精神相悖的思想观念,逐步树立与法治建设相适应的法律观念。

c. 提高人们的道德观念。道德观念是人们关于善与恶、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念。道德观念对人们的守法行为也有着重大的影响作用。一个有良好道德观念的人,会把守法视为自己的道德义务,自觉地依法办事,维护法的尊严和权威。

d. 提高人们的文化教育程度。人们的文化教育程度也在一定程度上影响着人们守法的状态。人们文化的高低,知识的多寡,受教育的多少,直接影响到人们能否有效地学习法、准确地理解法和充分地掌握法,影响到人们能否对法建立正确的态度和信念,影响到人们能否正确履行法律义务和行使法律权利。

②为人们守法创造良好的客观条件

a. 制定良好的法律

守法首要的一个前提条件就是法律自己必须具有优良品质,是良好的法律。品质优良的法律应体现为:一方面,从实体内容上说,品质优良的法律是指能够反映和满足社会的共同需要,符合

社会生活实际和客观规律的法律。另一方面,从形式上说品质优良的法律必须是科学的,应该具备语言的明确性、法条的具体性、结构的合理性、体系的完整性和逻辑的严密性等特征。只有这样的法律才能够为社会成员提供明确的、具体的和完整的行为模式,才能成为社会成员的行为标准、依据和准绳,才能为社会成员实际遵守。

b. 创造良好的法制环境

法制环境是影响和制约守法状况的重要的不可缺少的客观条件。要保证良好的守法状况,首先在立法上要制定出良好的法律; 其次在执法和司法上,国家行政机关及其工作人员必须依法行政,严格执法,国家司法机关及其工作人员必须以事实为根据,以法律为准绳,公正司法; 最后在法律监督上,必须对社会成员(包括国家机关)法律活动的合法性进行监督,监察和督促社会成员积极遵守法律,严格依法办事。

c. 创造良好的社会环境

社会成员的行为方式反映和体现了其所处的环境,社会成员是否认同和选择守法这种行为方式,在很大程度上与其所处的社会环境有关。良好的社会环境会形成一种良好的社会风气,形成一种积极、进步的社会推力,这种推力就会促成社会成员遵守社会基本的行为规范,其中就包括遵守和服从法律,严格依法办事。

二、论述题

4. 论诉讼原则。

【答案】诉讼原则,即诉讼的程序原则,是指由诉讼法确认或体现的,在诉讼程序全过程中或诉讼程序部分过程中起指导作用的准则。

诉讼原则分为诉讼普遍原则与诉讼特别原则。前者是指在各类、各阶段诉讼程序中均适用的具有普遍指导意义的原则,通常是在宪法和法院组织法中规定的; 后者是指在某一类、某一阶段诉讼程序中适用的具有指导意义的原则,它们通常是在具体诉讼法中规定的。

(1)权利原则

这是指诉讼程序应当尊重和保障公民权利。如果说行政权代表国家,具有官方性,那么“司法权则是权利的庇护者”,如果“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调”。所以司法程序应当以权利保护为本位,它表现在民事诉讼中就是意思自治的处分权原则,表现在行政诉讼中就是相对人权利保障原则,表现在刑事诉讼中就是被告人人权保障原则。

(2)平等原则

这是指法院在程序上平等对待当事人。其含义包括:

①一切公民不论身份差别在法律程序面前一律平等;

②不同民族的当事人有使用本民族语言的平等权利;

③外国人与中国公民的程序地位平等;

④其他同类当事人和同类参与人诉讼地位平等,等等。