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一、法条分析

1． 我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。请结合我国《合同法》、《物权法》的规定与理论，评析前述法条。

【答案】前述法条是关于买卖合同中标的物风险负担的规定。买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。

（1）一般规则

我国民法对于物权变动，采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。

我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，从而使得该条规定所确立的风险负担的一般规则与《合同法》第133条关于动产标的物所有权移转的一般规则“标的物的所有权自标的物交付时起转移”相一致。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下，既与标的物的交付相一致，又与标的物所有权的移转相一致。其中《合同法》第142条“法律另有规定或当事人另有约定”主要包括两种情况:一是在交付前标的物风险即由买受人负担; 二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。

（2）如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移:如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，风险负担仍应采交付主义。

（3）买卖合同的标的物为不动产时，作为买卖合同标的物的不动产毁损灭失的风险负担，仍在不动产交付时移转。《商品房买卖》司法解释第11条第2款规定:“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

（4）风险负担的交付主义规则在具体应用时，应注意:

①依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。这就是关于路货买卖中标的物风险负担的规定。路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。它可以是出卖人先把标的物装上开往某个目的地的运输工具上，然后再寻找适当的买主订立买卖合

同; 也可以是一个买卖合同的买受人未实际收取标的物前，再把处于运输途中的标的物转卖给另一方。

②当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担（《合同法》第145条）。

③出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（《合同法》第147条）。这表明在约定保留所有权场合，即使出卖人未向买受人交付提取标的物的单证和资料，标的物毁损、灭失的风险仍自标的物交付时起转移。

④《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。因买受人的原因，主要包括两种情形:一为买受人违约，比如买受人由于可归责于自身的原因陷于不履行或不完全履行，出卖人由于合司履行抗辩权的行使，在合同约定的履行期中止义务履行的; 或者是买受人迟延受领或无正当理由拒绝受领的。

⑤出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担（《合同法》第146条）。

⑥因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（《合同法》第148条）。

⑦《合同法》第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

2． 《民法通则》第59条规定:民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。合同法也规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……（二）在订立合同时显失公平。”请从意思表示自治原则和公平原则的关系入手，评述法律规定。

【答案】（1）法条解读

《民法通则》第59条的规定确立了显失公平的民事行为的效力问题，即显失公平的行为可变更、可撤销。《合同法》的上述规定是将民法通则的规定应用到合同领域。两条规定都是民法上公平原则的具体体现，即因为普通民事行为或合同行为显失公平，违背了民法上的公平原则，所以该行为在效力上存在瑕疵，允许当事人变更或撤销。将显失公平的民事行为规定为可变更、可撤销，在特定情况下，会与意思自治原则相冲突。如一个行为出于当事人的完全自愿，但是显失公平的，这时候如果允许当事人以显失公平为由变更或撤销民事行为，则存在显失公平与意思自治原则相冲突的问题，需要进行协调。

（2）民法上的公平原则与意思自治原则概念及其关系

①民法上的意思自治原则是指当事人依自己的意思决定民事事项。主要体现在:a. 民事主体自由自主地决定民事事项，不受他人非法干涉。b. 当事人仅对于表达自由的真实的行为负责。

②民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。

公平原则主要体现在:

a. 当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销（（（民法通则》第59条）。合同订立后，在发生情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同。

b. 当事人承担民事责任的平衡。例如，在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任; 在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。

c. 风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。如《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。

③意思自治与公平原则的关系

a. 二者的一致性。一般而言，当事人基于意思自治的原则作出的行为，也符合公平的原则。大部分民事法律关系的参加者都是理性的经济人。他们基于真实的意思表示而做出的行为一般都是建立在公平基础卜的，即双方之所以达成共识就是因为二者的利益得以平衡，否则二者不会达成合意。

b. 二者的张力。在特定情况下，基于当事人真实的意思表示做出的行为未必都符合公平的原则。不排除在现实生活中，很多人基于各种原因自愿接受对自己而言并不公平的合同。这种情况下就存在意思自治原则和公平原则的适用问题。一般认为，在这种情况下，意思自治的原则优于公平原则。

（3）法条的评析

①以上规定的积极意义

a. 以上法条的积极意义在于能够更好的贯彻民法上的公平原则，维护当事人之间的利益平衡。 b. 对于意思自治原则也能起到保障作用。显失公平的行为大部分是违背意思自治原则的，即当事人可能因为地位之间的悬殊或者认识错误，而接受了显失公正的合同或者行为，而这与意思自治原则相违背。通过撤销此类显失公平的民事行为，也是在维护意思自治原则。

②以上规定存在的缺陷

意思自治和公平并不总是一致的。有时候，当事人可能基于一个真实的意思表示接受一个并不公正的合同。这时候意思自治与公平原则之间就发生了张力。如果按照现行的法律规定，显失公平的合同当事人就可以申请撤销，即使该行为或合同是基于双方真实自愿的意思表示。这意味着意思自治原则在此情况下不发生效力。意思自治原则是民法的首要原则，如果是基于当事人的意思自治而做出了一个显示公平的行为，只要其不侵害社会公共利益或者公序良俗，就不应当允许当事人申请撤销。