2016年北京大学法学院653民商法学之《民法》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 《合同法》第119条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约力一承担。”请谈谈对上述法条的理解。
【答案】（1）本法条规定的是减轻损失规则。减轻损失规则是指当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。减轻损害规则的构成要件是:
①损害的发生由违约方所致，受害人对此无过错。
②受害人未采取合理措施防止损害扩大。
③受害方的不当行为造成了损害扩大。
（2）减轻损失规则确立的目的在于防止损失的扩大。当事人一方违反合同的，另一方应当采取积极措施，减少损失，而不能无动于衷，任凭损失的扩大。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大; 没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。
2． 我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。请结合我国《合同法》、《物权法》的规定与理论，评析前述法条。
【答案】前述法条是关于买卖合同中标的物风险负担的规定。买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。
（1）一般规则
我国民法对于物权变动，采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。
我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，从而使得该条规定所确立的风险负担的一般规则与《合同法》第133条关于动产标的物所有权移转的一般规则“标的物的所有权自标的物交付时起转移”相一致。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下，既与标的物的交付相一致，又与标的物所有权的移
转相一致。其中《合同法》第142条“法律另有规定或当事人另有约定”主要包括两种情况:一是在交付前标的物风险即由买受人负担; 二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。
（2）如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移:如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，风险负担仍应采交付主义。
（3）买卖合同的标的物为不动产时，作为买卖合同标的物的不动产毁损灭失的风险负担，仍在不动产交付时移转。《商品房买卖》司法解释第11条第2款规定:“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
（4）风险负担的交付主义规则在具体应用时，应注意:
①依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。这就是关于路货买卖中标的物风险负担的规定。路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。它可以是出卖人先把标的物装上开往某个目的地的运输工具上，然后再寻找适当的买主订立买卖合同; 也可以是一个买卖合同的买受人未实际收取标的物前，再把处于运输途中的标的物转卖给另一方。
②当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担（《合同法》第145条）。
③出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移（《合同法》第147条）。这表明在约定保留所有权场合，即使出卖人未向买受人交付提取标的物的单证和资料，标的物毁损、灭失的风险仍自标的物交付时起转移。
④《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。因买受人的原因，主要包括两种情形:一为买受人违约，比如买受人由于可归责于自身的原因陷于不履行或不完全履行，出卖人由于合司履行抗辩权的行使，在合同约定的履行期中止义务履行的; 或者是买受人迟延受领或无正当理由拒绝受领的。
⑤出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担（《合同法》第146条）。
⑥因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（《合同法》第148条）。
⑦《合同法》第149条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
二、案例分析
3． 2006年3月2日，华联房地产开发有限公司与市第二建筑工程公司签订了“建设工程施工合同”，约定由后者承建前者开发的楼盘一一怡和家园。该合同除了约定有关工程的质量、进度、付款方式等基本内容外，还在违约责任一栏中约定:按照省建设厅监制的“建设工程施工合同”28条第2款的规定，如果华联房地产开发有限公司不能按照约定支付全部工程款，则市第_建筑工程公司可以扣留部分或者全部工程并予以妥善保护，保护费用由华联房地产开发有限公司负担。2007年12月，下程完工且验收合格后，华联房地产开发有限公司果然未能按照约定支付工程款。
分别就下列情形回答问题:
（1）市第二建筑工程公司能否扣留该楼盘的部分房屋? 依据是什么?
（2）市第二建筑工程公司能否主张留置权? 为什么?
（3）如果华联房地产开发有限公司还拖欠了井阳冈酒厂相当数额的货款，且己经用该楼盘向酒厂提供了抵押担保。那么，市第二建筑工程公司能否优先于该酒厂回收工程款? 为什么?
（4）假定该楼盘的购房者们己经缴纳了全部的购房款。依据目前的司法实践，应当先保护购房者的利益还是市第二建筑工程公司的利益?
【答案】（1）市第二建筑工程公司不可以扣留该楼盘的房屋，具体分析如下:
根据《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，市第二建筑工程公司可以与华联房地产开发有限公司商议将该楼盘折价，或申请法院拍卖，但不能扣留该楼盘的房屋。
（2）市第二建筑工程公司不能主张留置权，具体分析如下:留置权是债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。而上述的标的物是不动产，因此，市第二建筑工程公司无权主张行使留置权。
（3）市第二建筑工程公司可以优先于酒厂回收工程款，具体分析如下:
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设下程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，市第二建筑工程公司有权先于酒厂回收工程款。
（4）依据目前的司法实践，应当优先保护购房者的利益，具体分析如下:
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即如果购房人支付了全部房款或大部分房款，就可以排除建筑工程优先受偿权的追及效力; 但如果购