2016年北京大学法学院653民商法学之《民法》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、法条分析
1． 《物权法》第27条规定:“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”
【答案】（1）《物权法》第27条的立法理由
《物权法》第27条规定:“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”该条文的立法理由是确定占有改定这种观念交付形式的法律地位。
（2）《物权法》第27条的原理
交付，即移转占有。譬如出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。对于交付的法律效力问题，民法法系各国的立法例主要有两种，即交付要件主义和交付对抗主义。对于动产的物权变动，我国物权法采取的是交付要件主义，即动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。简易交付，即受让人己经占有动产，如受让人已经通过保管、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。从以上分析来看，我国《物权法》第27条规定的是占有改定。
（3）对《物权法》第27条的评价
《物权法》第27条确立了占有改定的法律地位，丰富了观念交付的类型，使人们在实践中可以更加便捷地实现物权的变动。在实践中，占有改定的情况大量存在，在《物权法》出台之前，这些交付形式都没有法律的明文规定，自《物权法》出台后，《物权法》第27条的规定使实践中大量的占有改定的交付形式合法化。
2． 《民法通则》第59条规定:民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。合同法也规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……（二）在订立合同时显失公平。”请从意思表示自治原则和公平原则的关系入手，评述法律规定。
【答案】（1）法条解读
《民法通则》第59条的规定确立了显失公平的民事行为的效力问题，即显失公平的行为可变更、可撤销。《合同法》的上述规定是将民法通则的规定应用到合同领域。两条规定都是民法上公平原则的具体体现，即因为普通民事行为或合同行为显失公平，违背了民法上的公平原则，所以该行为在效力上存在瑕疵，允许当事人变更或撤销。将显失公平的民事行为规定为可变更、可撤销，在特定情况下，会与意思自治原则相冲突。如一个行为出于当事人的完全自愿，但是显失公平的，这时候如果允许当事人以显失公平为由变更或撤销民事行为，则存在显失公平与意思自治原则相冲突的问题，需要进行协调。
（2）民法上的公平原则与意思自治原则概念及其关系
①民法上的意思自治原则是指当事人依自己的意思决定民事事项。主要体现在:a. 民事主体自由自主地决定民事事项，不受他人非法干涉。b. 当事人仅对于表达自由的真实的行为负责。
②民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。公平原则主要体现在:
a. 当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销（（（民法通则》第59条）。合同订立后，在发生情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同。
b. 当事人承担民事责任的平衡。例如，在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任; 在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。
c. 风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。如《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。
③意思自治与公平原则的关系
a. 二者的一致性。一般而言，当事人基于意思自治的原则作出的行为，也符合公平的原则。大部分民事法律关系的参加者都是理性的经济人。他们基于真实的意思表示而做出的行为一般都是建立在公平基础卜的，即双方之所以达成共识就是因为二者的利益得以平衡，否则二者不会达成合意。
b. 二者的张力。在特定情况下，基于当事人真实的意思表示做出的行为未必都符合公平的原
则。不排除在现实生活中，很多人基于各种原因自愿接受对自己而言并不公平的合同。这种情况下就存在意思自治原则和公平原则的适用问题。一般认为，在这种情况下，意思自治的原则优于公平原则。
（3）法条的评析
①以上规定的积极意义
a. 以上法条的积极意义在于能够更好的贯彻民法上的公平原则，维护当事人之间的利益平衡。 b. 对于意思自治原则也能起到保障作用。显失公平的行为大部分是违背意思自治原则的，即当事人可能因为地位之间的悬殊或者认识错误，而接受了显失公正的合同或者行为，而这与意思自治原则相违背。通过撤销此类显失公平的民事行为，也是在维护意思自治原则。
②以上规定存在的缺陷
意思自治和公平并不总是一致的。有时候，当事人可能基于一个真实的意思表示接受一个并不公正的合同。这时候意思自治与公平原则之间就发生了张力。如果按照现行的法律规定，显失公平的合同当事人就可以申请撤销，即使该行为或合同是基于双方真实自愿的意思表示。这意味着意思自治原则在此情况下不发生效力。意思自治原则是民法的首要原则，如果是基于当事人的意思自治而做出了一个显示公平的行为，只要其不侵害社会公共利益或者公序良俗，就不应当允许当事人申请撤销。
以上规定将显失公平的民事行为和合同一概纳入可撤销的行为不妥，因为在某些情况下会使意思自治原则受到公平原则的排斥，应当将基于意思自治而做出或接受的显失公平的情况排除在外。
二、案例分析
3． 张某有私车一辆，价值25万元，因无钱偿还欠李某的20万元债务，与李某协商将车抵债，李某同意，双方签订了一份以车抵债的协议，并约定一个月内办理完车辆过户手续，李某当天将车开走。在还未办理车辆过户手续时，李某因车速过快，将田某撞成重伤，李某弃车而走。田某伤愈出院后，找到张某要求赔偿医疗费及伤残补偿费共计30万元，张某以车辆已抵给李某为由拒绝。
问:
（1）以车抵债协议是否有效，为什么?
（2）车辆是否完成交付，所有权是否发生移转，为什么?
（3）张某是否应当赔偿田某的损失，为什么?
（4）在本案中，李某应当承担什么责任，为什么?
【答案】（1）以车抵债协议有效，具体分析如下:
机动车代偿合同又称机动车代物清偿合同，是债务人以机动车辆抵偿所欠债权人的债务的合同，即民间俗称的“顶车”合同。机动车代偿合同属于代物清偿合同的一种，其目的是通过机动车代偿，从而完成债务的清偿。该合同属《合同法》中规定的无名合同，但由于该类合同为有偿、双务合同，因此根据《合同法》第174条的规定，该类合同应当参照买卖合同的规定。