2016年武汉理工大学文法学院613法学专题之《经济法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答论述题
1． 论反不正当竞争法为什么及如何保护作品的标题。
【答案】（1）反不正当竞争法保护作品标题的原因
近年来，人们发现因擅自使用他人作品名称进行独立再创作而引起的争议或是擅自将他人的作品标题（包括作相同或近似使用）注册为商标而引起的诉讼逐年增加。但由于作品标题独创性低而无法受著作权法保护，因此有法律界人士指出，作品标题可以作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。
（2）反不正当竞争法对作品标题的保护
①作品标题受保护的类型
理论上而言，作品标题可以因其具有独创性而受到著作权法的保护，但实践中，各国很少认定作品标题具有独创性，而会因为其具有显著性特征被注册为商标，受到商标法的保护。但是著作权保护和商标保护具有期限，在其保护期届满（未续展）后，如果作品标题已经成为知名商品的特有名称，可以受到反不正当竞争法的保护。作品标题若受到反不正当竞争法保护，可大致分为以下两种类型:
a. 再创作。这包括将他人的作品标题用于自己的作品上、新作与原作内容并不相同和将他人的作品标题用于自己的作品上、独立创作的新作品与原作内容相关。
b. 其他商业性使用。如将作品标题作为商标、厂商名称或者广告用语去注册登记或者使用等，如将“五朵金花”注册为卷烟商标而引发的纠纷等。
当然，反不正当竞争法的保护小能被过度的使用，从而限制社会公众对作品的利用。反不正当竞争法并小是设定权利来保障权利的积极实现，而是设定“禁用”来排除对利益的损害。具体到作品标题的保护上来，由于大多数作品标题难以符合作品独创性的要求，从而无法获得著作权法的保护，而反不正当竞争法对作品标题关注的重点侧重于禁止他人混淆、杜绝搭人标识便车、保护凝结在作品标题上的声誉不被他人恶意使用等。
②正确区分虚假宣传行为
在我国，作品标题若受反不正当竞争法保护，一个比较大的困扰是竞争关系。但如果在司法实践中能对竞争关系扩大解释，那么有部分涉及作品标题的纠纷完全可以纳入到反不正当法的框架内。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。当擅自利用他人作品标
题进行虚假宣传时，可能就会构成不正当竞争。可见，作品标题是否符合虚假宣传需要考虑的因素包括:利用他人作品名称对商品或服务进行了违背事实真相的宣传; 所作的宣传引人误解。
在法学界，学者对判断引人误解的标准意见不一。有学者认为，判断引人误解的标准是一般购买者的普通认识和理解能力，既不需要具有专业技术知识，也不需要消费者具有较强、较高的认识和理解能力。也有学者认为，在现今国际社会里，大多数国家都综合了一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准、比较主要部分标准以及异时异地隔离观察标准中的几种对引人误解的虚假宣传行为进行认定，即采用混合形式。在我国执法实践中，也可采用一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准以及比较主要部分标准，并且综合各方面的利益进行权衡来判断。
③报刊标题获得保护的条件
《反不正当竞争法》第5条规定，不正当竞争行为之一为擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演或者使用与知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。有学者认为，在市场经济中，作品也可以作为商品，当作品标题构成知名商品特有的名称，那么擅自利用他人的作品标题将可能构成不正当竞争行为。
a. 该报刊标题须构成知名报刊特有的名称。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责仟。
b. 擅自作相同或近似的使用。在我国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装演或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“使用”。
c. 造成和他人的知名报刊相混淆。反不正当竞争法将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为保护知名商品特有名称的条件之一。使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。因此，造成与他人知名商品的混淆包括实际混淆和混淆的可能性。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
2． 试述经济法形成的一般原因和规律。
【答案】任何法律部门的产生，都需要主客观两方面条件，缺一不可。某一法的部门或门类产生的客观条件，是社会在发展中出现了需要以不同于以往的法律原则制度来规范的某些社会关系，并有了相应的司法实践或成文法规。主观条件是由法学家对业已出现的客观社会经济条件和法律法规进行总结、解释和归类，形成相应的法学理论或学说，并在相当程度被学界和社会所接受。因此，仟何法律部门的形成，都是社会经济、法制客观条件和有关主观学说结合和共同作用的结果。经济法形成的一般原因和规律，包括以下几个方面:
（1）社会化生产和生产关系的矛盾。
从根本上说，生产力与生产关系的矛盾仍是现代经济法产生的根本原因。随着生产力的发展，资本主义的社会经济不断提出社会化的要求，为了消弧私有制与它的不兼容，使得资本主义经济
法必然产生。社会主义实践首先选择了高度集中的计划经济体制，虽然有超越社会经济的自然要求、以行政或“家长式”方式堰生产力之苗而助长之嫌，但以公有财产决策和利用的分散化、民主化、社会化和法制为基本标志的社会主义改革，则决定了社会主义经济法的产生。
（2）社会化导致现代国家对经济的介入广泛而深化。
由于生产和经济的社会化，经济关系口益复杂，社会上各种层次的主体之间，以及不同个体与社会整体之间的经济利益和经济行为的冲突，要求在经济领域内必须有一定的经济调节和利益协调的中心，从社会利益出发实行必要的经济管理和监督。在国有及公有制领域，更要求有一个公共机构，来承担本质上内在于再生产过程，属于社会层面上开展协作劳动的经济管理职能。这样的中心或机构，只能由凌驾于社会之上的国家来充任。国家的职能活动多是通过立法手段实现的，现代经济法因此而产生。
（3）“无形之手”和“有形之手”的协同并用。
无论在资本主义国家还是社会主义国家，只有当国家调节之手和市场调节之手这两只手协同并用时，单靠民法和行政法难以解决市场运行过程中的规制与调控问题，经济法才有产生和存在的客观基础。
（4）经济民主与经济集中的对立统一。
这对矛盾既存在于经济基础之内，也表现在上层建筑之中。国家调节之手和纵向经济关系往往体现着经济集中，市场调节之手和横向经济关系则意味着社会个体的经济民主。资本主义和社会主义的经济法，都是在经济集中与经济民主既对立又统一的矛盾中产生的。
（5）法和法学自身发展的逻辑。
法和法学属于上层建筑范畴，但其产生以后又具有自己的相对独立性。法和法学问世之后，大体经过了诸法合一、结构分化、专业高度分化基础上的高度整合这三个阶段。“公法私法化”和“私法公法化”的趋势日益明显，公法和私法也不再保持明显的界限，传统法律部门的划分方法遭受到前所未有的冲击，实践呼唤着按新的标准对法重新分门别类，以适应法和法学发展的新趋势。经济法就因其突出的公私交融性适应时代的需要而产生了。
（6）经济法学说之形成。
‘定的学说及其在相当程度上为社会所认可，是一个法律部门形成的必要条件。经济法部门的形成，自然也有赖于某种主流经济法学说及经济法学的确立，尤其是统治者对它的推广和认可。综上所述，经济法的形成并不是偶然的。它是在市场经济发展到社会化大生产阶段，国家广泛千预社会经济生活，法学出现了公私交融的大趋势的客观背景下，加之法学界及政府的主观作用，在客观条件和主观条件都具备的情况下应运而生的。
3． 试论广告监管的模式。
【答案】（1）广告监管的概念
广告监管，是指有关行政主管部门依法对广告活动进行监督管理行为的总称。
广告的监管是对广告活动的全过程、全方位的监督管理。它是对广告的设计、制作、发布、代理活动的监管，以及对从事广告活动的法人、其他经济组织和个人的监管。此外，凡是通过各
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