2016年淮北师范大学政法学院686法学综合之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 立法议案
【答案】立法议案，是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织，以及一定数量的个人，向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别，但都是行使国家权力的重要手段。
2． 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同，法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等，是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
3． 任意性规则）
【答案】根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
任意性规则是指在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则规定的规则。
任意性规则是指在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理。在权利性规则中，也有一些属于仟意性规则。其内容主要是国家赋予人们某种意志表达力更强的权利或自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容和方式。
4． 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
二、论述题
5． 所有制结构对社会主义法的决定作用表现在哪些方面?
【答案】所有制结构与法的关系具体而集中地体现了经济基础与上层建筑之间的关系。社会主义初级阶段的所有制结构决定了当代中国法的特点，这主要表现在:
（1）公有制的主体地位决定了社会主义法的产生及稳固发展。
形式多样的公有制和以这种公有制为主导的多种所有制形式，才能适合社会主义初级阶段经济和社会发展的需要，才能真正有助于巩固社会主义制度。
（2）公有制决定了法律制度的基本内容及价值指向。
社会主义法反映公有制的经济和社会要求，即它反映和表达作为生产资料所有者的劳动人民的意志和利益。公有制在决定人的经济和社会地位，也决定着社会价值体系的性质及社会意识的内容，由此影响着人们的法律意识、法律调整的价值目标等。
（3）各种所有制经济共同发展所带来的多样化的利益关系及多元化的价值观体系，使社会主义法所表达的意志和利益更具复杂性并呈现“不纯粹性”。
多元利益和价值的共存与相互协调，会对中国法治建设的发展产生深远影响，可以更充分地显示出公有制的优越性和生命力，形成经济权力关系的相互制约，同时促进政治民主，限制政治权力的任意性，有利于促成法律在社会生活中的至上权威。
（4）所有制在部门、地区之间的差别影响到社会主义法律体系的结构特点。
法律须考虑到所有制结构发展的特点，在保障中央立法统一，坚持原则性的前提下，充分发挥地方立法、部门立法在促进经济发展方面的积极性。要实现中央与地方、部门与整体在立法和法的实现领域的协调，充分发挥双方的积极因素。这样才有利于多元所有制的发展。
（5）所有制结构的决定性，并不否认人的积极活动对法律调整水平的影响，也不排斥社会其他因素对法的J 胜质、内容、形式等的影响。
人的实践活动推动着社会的变动，人总是自己创造着自己的历史，历史的规律性、必然性总是通过人的活动展现出来的。
6． 从公私法划分理论面临的挑战谈法律体系基本结构的变化。
【答案】（1）公私法划分的理论对法律体系基本结构的形成具有重要指导意义。
公法和私法的划分源自古罗马。划分的标准，按最先提出公法和私法划分学说的罗马法学家
乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家公益的法为公法，保护私人利益的法为私法。
一国的法律体系与该国社会关系一样都是历史地形成的，它是由一国现行的全部法律规范分为不同的法律部门而又相互联系、相互制约、协调形成的一个有机联系的统一整体，其理想化的要求是门类齐全、内容完善、结构严谨、关系和谐。公私法正是一国或一地区法律统一体的一个最基本的划分。
①公私法的划分反映了法的内在结构，而与法的内在结构相吻合的国家立法是提高法律调整效果的力向标，有助于建立科学的立法体系（或称规范性文件体系、法律渊源体系）。
②公法与私法界限的科学划分，有助于法律体系的条理化，可以减少法律制度之间的矛盾与冲突，降低法律运行的成本。公私法的分类使法律在内部结构方面分为两大部门群一一公法与私法，这为部门法的划分奠定了基础。随着社会的发展与法律规范的日益增多，在公法与私法之内又各自分出相对独立的法律部门，如公法中的宪法、刑法、行政法、诉讼法等，私法中的婚姻家庭法、劳动法等。
③公私法的划分，实质上是国家权力行使的范围和方式问题，国家权力不可不用，但也不可滥用。公法与私法是一国法律体系的两个不可分割的方面，私法体系通过确立主体的权利与社会自治的原则和规范来实现法律的价值和法治国家的目标。公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。因为权利主体（个人或组织）自治的最大障碍来自国家权力的滥用。如果说私法体现了社会生活所要求的非集中的、自由的一面，那么公法则体现了同样社会生活所要求的集中的、纪律的一面。所以，公私法的划分是一定社会生活的内在需要。随着客观形势的发展，正确理解这一原理，借鉴人类法律调整的合理、有效经验，选择和创新更有效、更合理的法律调整方法，是建立中国特色社会主义法律体系的核心问题。公私法的划分，对于研究和建立我国社会主义法律体系的重大意义就在于此。
（2）公法和私法划分所面临的挑战促进了法律体系基本结构的完善。
①公法和私法的划分标准在于法律保护的利益是国家利益还是私人利益，这在乌尔比安生活的古罗马时代是可行的，因为当时的利益或者体现为国家利益或者是私人利益。这对于法律体系基本结构的形成起到了促进作用。但是工业革命以来，工厂的兴建，劳动雇佣关系的成立，以及社会环境的保护、公民对社会福利和社会保障的要求的出现，已经很难去界定究竟属于国家利益还是私人利益，这也是公法与私法这种分类方法所遇到的难题。公法和私法面临的这种挑战促使法律体系结构中新的部门法即社会法的产生。
②社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和，它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。社会法的目的在于从社会整体利益出发，对上述各种人的权益实行必需的、切实的保障。它包括劳动用工、工资福利、职业安全卫生、社会保险、社会救济、特殊保障等方面的法律。我国已制定的社会法有《劳动法》、《矿山安全法》、《安全生产法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《工会法》、《红十字会法》、《公益事业捐赠法》等。