2016年海南大学法学院894民事诉讼法学和刑事诉讼法学之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述债权让与的条件及效力。
【答案】（1）债权让与的概念
债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人，第三人称为受让人。
（2）债权让与的条件
①需存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。 ②被让与的债权须具有可让与性。债权让与得以成为现实，债权具有让与性是必要条件。基于社会政策和保护社会公共秩序的需要，债权的让与范围也应受到一定的限制。《合同法》第79条明确规定了以下三类债权不得转让:
a. 根据合同性质不得让与的债权;
b. 按照当事人的约定不得让与的债权;
c. 依照法律规定小得让与的债权。
③让与人与受让人须就债权的让与意思表示达成一致。依据（（合同法》第二章关于合同订立的规定以及《民法通则》关于意思表示和民事行为的规定，债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。
（3）债权让与的效力
①债权让与合同的生效。债权实际上发生让与，需要成立的债权让与合同生效。
②债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果。债权让与合同的生效，在让与人和受让人之间形成如下法律后果:
a. 法律地位的取代。债权让与合同生效后，在债权全部让与场合，该债权即由原债权人（让与人）转移于受让人，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成为新的债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。
b. 从权利随之移转。主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身的除外。
c. 让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一切情况。
2． 合同法上违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围的具体区别。
【答案】（1）违约责任实行完全赔偿原则，赔偿范围包括积极损失和消极损失，但受到可预见性规则的限制。非物质损害通常不在违约责任赔偿范围之内。我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时
预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
（2）侵权责任以填补损害为原则，赔偿范围为被侵权人实际受到的损害，包括直接损害（受害人已有财产的减少和既得利益的丧失），也包括间接损害（预期利益、可得利益的损失）。包括人身、财产的损害也包括精神损害。我国《侵权责任法》第22条规定，人身权益受到侵害造成精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
因此，对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿; 赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，且不受可预见原则的限制。这与违约赔偿有明显的区别。
二、论述题
3． 结合合同法，试述违约责任和缔约过失责任的关系。
【答案】（1）缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立、无效，或被撤销具有过失而所承担的责任。违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律责任。
（2）两种责任的相同点
①两种责任都具有相对性，是在特定当事人之间产生的责任。
②两种责任同属于债的发生原因，都具有债的相对性的特点。
③两种责任都具有财产性，合同法是财产法，这两者责任形式也都属于财产之债。
④赔偿的意定性，贯彻意思自治的原则，当事人可以协商确定赔偿的各种事宜。比如责任范围、方式、形式等。
（3）两种责仟的不同点
①责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。②责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务; 而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是附随义务。由于这两种义务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。
③责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
④归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则; 而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
⑤赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制; 而缔约过
失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
（4）两种责任的联系
缔约过失责任和违约责任相配合，起到全面保护交易安全的作用。交易是个过程，起初是双方当事人开始接触，尔后是相互洽商，最后是成交。法律保护交易，应当是对于整个过程加以全面的规制:
①对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的。
②对接触磋商的保护通过赋予无主给付义务的法定债之关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。
三、案例分析题
4． 李某是甲公司的采购员，长期代表甲公司与异地的乙公司进行购销活动。2004年2月，李某因违反公司制度被甲公司开除，但甲公司未收回开给李某的依然有效的授权委托书。2004年4月，李某凭该委托书与乙公司签订了一份购买加湿器的合同，对交货日及付款方式等都有明确约定。乙公司按合同约定将货物送至甲公司，但甲公司拒绝收货，称李某已被开除，不认可该合同效力。
现问:
（1）本案中的合同效力如何? 理由是什么?
（2）乙公司有何权利?
【答案】（1）本案中李某与乙公司签订的加湿器购买合同有效，具体分析如下:
表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。我国《合同法》第49条明确承认了表见代理制度，确认行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法律确认表见代理制度，意在保护动态的交易安全。
（2）表见代理对乙公司来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。
如果乙公司认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任; 乙公司也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在乙公司不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。