2016年海南大学法学院894民事诉讼法学和刑事诉讼法学之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。
【答案】我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:
（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣
判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。
（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律
判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。
（3）有助于限制法官的自由裁量权
由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。
因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。
（4）有利于尽快提高法官裁判质量
为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高效率、灵活适应新情况的优点。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格司法、以理服人、公正裁判。
2． 简述共同侵权行为的认定。
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失，是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。
认定共同侵权行为需具备的构成要件包括:
（1）主体的复数性
共同加害行为主体应当多于一人，由此产生行为人彼此之间的责任认定及分担问题。这里的主体，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人组织。在行为人为自然人的场合，作为共同加害行为的主体，需要具备民事责任能力。
（2）行为的关联性
共同加害行为的数个行为人，每个人都实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果，各行为彼此之间具有密切的关联性。
（3）共同的过错
传统民法学说认为，共同加害行为以共同的过错为必要，这种共同过错可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。但是，根据《人身损害赔偿解释》的规定，在没有共同的故意或者在共同过失的情况下，数人侵害行为的直接结合也可以构成共同加害行为。
（4）结果的单一性
数个侵权人虽然实施了多个侵权行为，但数个行为造成了同一的损害结果，该损害结果不可分割。
二、论述题
3． 可撤销与效力待定民事法律行为的比较。
【答案】（1）可撤销与效力待定民事法律行为的含义
可撤销的民事法律行为，是指己经成立生效，因为意思表示小真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权，则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权，该民事行为原来的效力不变，民事行为效力继续。
效力待定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力待定的民事行为，既存在转变为不生效民事法律行为的可能性，也存在转变为生效民事法律行为的可能性。
（2）可撤销与效力待定民事法律行为的区别
①二者的发生事由不同
可撤销民事法律行为的发生事由包括以下几个方面:a. 重大误解; b. 显失公平; c. 合同中一方以欺诈、胁迫的方式或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为，并因此给该对方当事人造成损害。
效力待定的民事法律行为的发生事由为:a. 限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的民事行为; b. 无权处分行为; c. 无权代理行为。
②二者在权利行使前的效力状态不同
可撤销的民事法律行为在被撤销前属有效法律行为; 效力待定的民事法律行为在被追认前效力未定。
③二者在权利行使后的效力不同
可撤销民事法律行为中撤销权的行使导致的是权利的消灭，该权利的消灭溯及其成立之时，自始无效。效力待定的民事法律行为中追认权的行使导致的是权利的自始有效。
④二者的权利行使方式不同
可撤销民事法律行为中撤销权人行使权利的意思表示，须向法院或仲裁机关作出，而非向相对人作出。效力待定的民事法律行为中追认权人的意思表示仅需向相对人表示即可。
（3）可撤销与效力待定民事法律行为的联系
可撤销的民事法律行为与效力待定的民事法律行为都是《民法通则》所规定的民事行为，它们既不属于有效的法律行为，也不属于无效的法律行为，而是一种独立的形态，但是由于其在行为生效要件上存在缺陷，二者最后的归属点仍在有效法律行为与无效法律行为之中。
三、案例分析题
4． 2007年9月1日开学后，李娟因去农村参加调研四个月而将自己的笔记本电脑A 寄存于同乡校友王芳处。王芳对同寝室同学称电脑A 为自己所购，并每天自用。11月6日，王芳得知同寝室低年级同学张梅想购买电脑，于是提出自己即将毕业并己完成论文写作，可将自己的电脑A 便宜卖给张梅。经协商，张梅于11月8日以5000元从王芳处购得电脑Ao12月8日。李娟返校后得知自己的电脑A 已被王芳卖给了张梅。
问:
（1）我国现行立法是通过什么制度来调整李娟、王芳、张梅三人之间的法律关系? 请阐明该制度的立法宗旨和我国的具体法律规定。
（2）基于该制度，李娟应如何维护自己的利益? 李娟请求张梅返还其电脑A ，张梅是否有权拒绝? 请说明理由。
【答案】（1）我国通过善意取得制度来调整李娟、王芳、张梅三人之间的法律关系。具体分析如下:
①善意取得制度的立法宗旨
善意取得又称即时取得或善意受让，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意且无重大过失，则其即取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。
保护善意的交易相对人，促进社会经济秩序之稳定是善意取得制度的主要立法宗旨。任何善意受让人在进行市场交易时，都是基于对让与人及其所有权的无瑕疵（或权利保真）事实的一种信赖，而物权法规定的善意取得制度正是对这种交易信赖和交易安全的一种保护。但如果法律对此信赖置之不理，则交易势必难以进行，因为由相对人去查知让与人是否为所有人、有无处分权，交易成本甚大。善意取得制度是以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易动的安全的制度。
同时，善意取得制度是民法的诚实信用原则与公平原则在物权法中的典型体现。
②我国对善意取得制度的具体规定
关于善意取得制度，我国《物权法》第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回; 除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产