2016年海南大学法学院国际私法(同等学力和非法学专业加试)复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 《代理法律适用公约》
【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。
2． 班轮运输
【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一，指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现，故又称提单运输。在班轮运输合同中，货主称托运人，船主称承运人。
3． 法律冲突
【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。
4． 仲裁
【答案】仲裁是解决争议的一种法律方式，是指由一名或数名中立的、通常是经争议当事人同意的第三者，居中对争议的是非曲直作出具有约束力的裁决。
依仲裁制度适用领域的不同，可将仲裁分为以下三种:①国际仲裁，指国家间为某一公法上的争端提请第三方解决的仲裁:②国内仲栽，一般是指同一国的当事人将他们之间在该国发生的没有国际或涉外因素的法律关系项下的争议提请位于该国的第三方解决的仲裁; ③国际商事仲裁，主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。
5． 代理
【答案】代理是指代理人以被代理人（也称本人或委托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表不，其效力直接及于被代理人的一种制度。国际私法上，代理因具有涉外或国际因素而被称为涉外代理或国际代理。这种代理，或者代理人与本人、代理人与第三人具有不同的
国籍或住所在不同的国家; 或者代理人以本人的身份与第三人成立涉外民事法律关系; 或者代理人根据本人的委托，代表本人在另一国家或地区实施代理行为，它与国内代理有着明显的区别。这种代理的成立，往往既要符合本人所属国家的法律规定，否则本人不能委托、授权或委托、授权无效，又要符合代理权行使地国家的法律规定，否则代理权不能依法行使。
6． 绝对豁免论
【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于19世纪，代表人物有奥本海、戴赛等。该理论认为，一个国家，小论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权; 国家的豁兔权不仅体现在直接被诉的情况下，也包括涉及国家的间接诉讼; 在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。
7． 双国籍的国民待遇原则
【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。
8． 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突（Interpersonal conflict of laws）是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时，就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决，一般冲突规范指向何国，就按该国人际私法来解决，一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
二、论述题
9． 1999年我国《合同法》第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9条规定:“如果当事人没有选择准据法，或选择无效，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。法院在确定与合同有最密切联系的国家的法律时，应靠合同所有的客观因素与主观因素，还应考虑国际组织所承认的国际商法的一般原则。”试运用当事人未作约定时国际合同法律使用的一般原理，对比分析上述两项立法规则。
【答案】两条规定都体现了合同法律适用的意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。上述两条法律都规定了采用意思自治原则，优先适用当事人选择的法律。
在当事人没有选择或选择无效时，则适用最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家
的法律，合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。
我国《合同法》第126条规定了最密切联系原则，但没有规定具体如何选择; 《美洲国家问国际合同法律使用公约》既规定了最密切联系原则，也规定了如何具体适用，即依靠合同所有的客观与主观因素，以及国际组织所承认的国际商法的一般原则。
10．国际私法的渊源有哪几种? 我国对这些渊源的态度如何?
【答案】国际私法的渊源是指国际私法在法律形式上的来源，即国际私法规范在法律上的规定形式，而不是指其实质上的渊源。它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。有的国家还承认一般法律原则和法律学说的法律渊源地位。
（1）国内立法。任何国家都在不同程度上把调整涉外民商事关系的规范规定在国内立法中，因此，国内立法成为国际私法的一个主要渊源，包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范。
（2）国内判例。一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。
（3）国际条约。一个国家不仅通过制定国内法，而且通过缔结或参加国际条约来处理涉及本国的涉外民商事关系。国际条约是国际私法的一种重要渊源。所谓国际条约，系指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。
（4）国际惯例。在国际私法范围内，有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择而必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则。另外一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例。比如，在国际贸易中存在的“离岸价格”CFOB ）, “到岸价格”（CIF ）等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。
（5）国际判例，是指国际法院的判例。对于国际法院的判例是否可以成为国际私法的渊源，在理论上有不同的主张。有人主张，国际法院1955年对“诺特包姆案”的判决、1958年对“波尔案”的判决、1970年对“巴塞罗那公司案”的判决，在国际私法上具有渊源作用。但也有人对此持不同意见。
（6）法律学说，有时又称法律科学，是指关于全部法律或某一部门法律的学理。在理论上，公认的权威法律学说能否成为法律的渊源仍有争论。但在各国实践中，一般不将学说作为法律的直接渊源，有的将判例确定的学说作为间接法律渊源，有的将学说作为有疑义的法律规范的证据方法。按照《国际法院规约》第38条的规定，国际法院也只可以援用各国权威最高的公法学家的学说作为确定法律原则的辅助资料。
在中国，国内立法是中国国际私法的最重要的一种法律渊源，但我国不承认国内判例在法律渊源中的地位。国际条约和国际惯例也是我国国际私法的两种重要法律渊源。我国不承认法律学说在国际私法中的法律渊源地位，但它们有很大的参考价值。