2016年天津工业大学人文与法学院612民商法之《商法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述公司章程的内容。
【答案】公司章程的内容，指公司章程所记载的事项。在公司法理论上，一般将公司章程的内容分为以下三类:
（1）绝对必要记载事项，即法律明确规定每个公司章程都必须记载的法定事项，缺少其中任何一项或其中任何一项记载不合法，公司章程均将归于无效。
（2）相对必要记载事项，即由法律列举的，由公司章程制定人自行决定是否予以记载的事项。该类事项非经记载于公司章程不发生法律效力，如果记载违法，则该记载事项无效，但该事项无效并不导致整个章程无效。
（3）任意记载事项，是指法律并无规定，是否记载于章程由公司章程制定人根据公司实际予以抉择的事项。
2． 简述商事登记的效力。
【答案】（1）对商事登记效力的规定
各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形:
①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可; 如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。
②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未}x登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。
③商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。
在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。
（2）商事登记对第三人的法律效力
合法有效的登记，必然对第三人产生效力。
①必须登记的事项在未履行登记或者已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对于这一问题，多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人己经了解了该事项的真实情况。
②应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的保护。关于这一问题，一些国家法律规定，如果登记事项己经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。
③已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。关于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据己公布之事实为法律行为。除非第三人己经知道公布事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人; 同时，第三人对公布内容之信任必须是导致他的法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。
3． 简述要约收购的概念及特征。
【答案】要约收购是指收购人为取得或强化对目标公司的控制权，通过向目标公司全体股东公开发出购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市公司股份的行为。其特征主要有:
（1）要约收购具有普遍性。与普通的合同要约不同的是，要约收购中的受要约人必须是被收购的上市公司的全体股东，而不能仅向特定的股东发出收购要约。
（2）要约收购条件具有统一性。在要约收购过程中。收购人的要约内容应统一适用于全体公司股东，不能出现要约方面的差别待遇，这是公平原则在收购活动中的具体反映。
（3）要约收购方式具有公开性。收购要约实行公开送达，即收购人应通过要约公告的形式向受要约人发出收购要约，其效力自公司公告之日起生效。这是一种统一送达的做法，而非个别送达。
（4）要约收购期限具有法定性。一般情况下，要约期限是由要约人自行确定或者不予确定的。但是，收购要约应当明确要约期限，其期限不少于30个工作日。因此，要约收购期限具有法定性。
4． 试比较破产抵销权和民法上的抵销权。
【答案】抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。我国合同法设立抵销制度主要是为了避免双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省履行费用。破产抵销权，是指在破产宣告时，与破产人互负债务的债权人可不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。由于破产抵销权融入了破产程序中的特殊因素，因此其与民法中的抵销权存在一定差异。
（1）破产抵销权的行使主体只能是破产债权人;
（2）破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制;
（3）破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前，破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。
5． 试论商事登记的法律性质。
【答案】商事登记在本质上属于一种公法上的行为，具有公法属性，具体论述如下:
（1）从概念内涵看，商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体
资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。
（2）从主体性质看，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。具体言之，它是国家公权力机关，为了行使对商行为的管理权而实施的管理行为。登记机关行使公权力，管理国家经济生活的行为本质上是公法行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。
（3）从法律效果看，需要区分商事登记的申请行为和商事登记的审查核准行为。对于前者，一般认为它是一种要式法律行为，具有私法属性; 对于后者的审查核准行为，是公法行为，因为它是行政权力运用的过程和结果。
（4）综上所述，商事登记，在本质上是国家对私法活动的一种干预，是对民事行为的一种监督和管理方式，也是对意思自治边界的划定。在本质上，商事登记是与私法自治相对立的公法行为。
6． 公司的行为能力及其实现形式。
【答案】（1）公司的行为能力
公司的行为能力，是指公司以自己的意思或行为独立地取得权利、承担义务的资格。由于对法人的本质有不同的看法，因此在对待公司的行为能力问题上，也存在着分歧。
①采取法人拟制说的认为，只有自然人才可以成为权利义务的主体，法人乃法律所拟制，并无实际具体化形体存在，因此，法人无行为能力，公司当然不具有行为能力;
②采取法人实在说的则认为法人并非法律拟制的结果，法人有其实体存在，因而主张公司有行为能力;
③我国《民法通则》第36条规定，法人具有民事行为能力，因而，作为法人的公司也应该具有民事行为能力。
（2）公司的实现形式
公司不同于自然人，其本身不能实施民事行为。
①一般情况下是通过它的机关来实现其行为能力的。公司的机关是公司的组成部分，公司机关以公司名义对外进行的民事法律行为就是公司本身的行为。因为它体现着公司的团体意志，代表的是公司的整体利益，其产生的权利和义务自然应该由公司享有和承担，所以，公司的行为能力是通过公司的机关来实现的。
②公司有时也通过其代理人进行民事活动。代理人根据公司的委托，以公司的名义与第月人进行民事法律行为，从而实现公司的民事行为能力。
③代理人不同十公司的机关，公司的机关是公司的一个组成部分，与公司是同一主体，它是代表公司进行活动的，而公司的代理人则与公司是两个独立的主体，代理人的意志和法人的团体意志是各自独立存在的。代理人的行为须有公司的授权委托才能对公司产生效力，而公司的机关以公司的名义实施的民事行为，自然对公司发生效力。