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一、概念题

1． 优先权制度

【答案】优先权制度是《巴黎公约》规定的国际知识产权保护关于专利权和商标权的基本制度之一，指发明、实用新型申请人从首次向成员国提出专利申请之日起12个月内，工业品外观设计在成员国首次提出专利申请之日起6个月内，或商标注册申请人自其商标在成员国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，以同一内容向其他成员国提出申请，依照国际条约或协议，以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内，即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用，申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。

2． 仲裁条款的独立性

【答案】仲裁条款的独立性是指在国际商事仲裁实践中，仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在。即仲裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议作出裁决。

3． 识别和先决问题

【答案】（1）识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

（2）先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，必须首先解决的另外一个问题。它是争讼问题得以解决的先决条件。

（3）识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题，二者的区别在于:识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动，而并非所有涉外民事案件都存在先决问题，构成先决问题必须满足其自身的三个条件; 识别不是一个独立的问题，只是对法律关系（范围）的解释，其目的是正确适用冲突规范，而先决问题是独立于主要问题之外的，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。

4． 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

5． 指示提单

【答案】指示提单是国际海上货物运输提单按照收货人的抬头方式为标准所作的一种分类，指在提单的收货人一栏内填有“凭某人指示”字样，或仅填有“凭指定”字样的提单。前者叫做凭特定人指示提单，后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以流通的有价证券，提单持有人可以用背书方式将它转让给第三者，无须取得提单签发人（承运人）的认可，买方乐于接受这种提单，银行也愿意接受指示提单作为议付货款的单据。在国际贸易中，指示提单使用得最为普遍。

6． 外国法的错误适用

【答案】外国法错误适用主要有这样两种形式:①依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误，称为“适用冲突规范的错误”; ②虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，或者本应该适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法，并据此作出了错误判决，称为“适用外国法的错误”。在我国，无论是适用冲突规范的错误或是适用外国法的错误，当事人不服都可以提起上诉。

7． 《巴黎公约》

【答案】《巴黎公约》即1883年《保护工业产权巴黎公约》，是国际知识产权保护的重要公约之一，酝酿于19世纪70年代，1883年3月20日在巴黎签订。公约自缔结以来，先后经过了七次修订，目前大多数成员国采用的是1967年的斯德哥尔摩文本。由于各成员国之间在利益上的矛盾和立法上的差别，《巴黎公约》没能制定统一的法规，但规定了工业产权的保护范围和原则等。公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。公约的基本原则包括:国民待遇原则、优先权制度、独立性原则等。

8． 双国籍的国民待遇原则

【答案】《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定了“双国籍国民待遇”原则，双国籍是指作者国籍标准和作品国籍标准，如果作者为一成员国国民，不论其作品在哪个国家出版，或者作品首次在一成员国出版，不论作者为哪国国民，在其他成员国中均享有各成员国给予其本国国民的作品的同等保护。

二、论述题

9． 分别评述国际商事仲裁条款中的自治理论和仲裁协议的法律效力。

【答案】（1）仲裁条款自治理论认为如仲裁条款包含在合同之中，即使合同无效，仲裁条款并不当然无效，有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同己一并无效而拒绝受理有关该合同的诉讼，同样，仲裁机关也不得以合同无效，仲裁条款也随之无效而拒

绝仲裁申请。仲裁条款的自治理论如今己被大多数国家所确定。

（2）仲裁条款独立性的合理性在于:

①仲栽条款与合同是两个不同的协议，一个是主合同，它规定了当事人在实体方面的权利与义务:另一个是次合同，即仲裁协议，它规定了如果当事人在实体方面的权利与义务不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。次合同的实施是以主合同中的权利义务不能实施或不能完全实施为前提的。

②仲裁条款独立于合同的效力。即合同的有效与否不影响仲裁条款的效力。因为构成仲裁协议有效的条件与主合同不同，它可能因为仲裁条款的内容、形式不符合仲裁机构所在地国家的仲裁法或该机构的仲裁规则而无效。仲裁条款无效并不影响当事人在合同中实体方面的权利与义务的实现。

③仲裁条款独立于合同中的其他条款，即合同中的仟何其他条款均可以与仲裁条款分开，它们存在与否和是否有效，都不影响仲裁条款对当事人的约束力。因为合同的其他条款都可以通过当事人的协议而变更、终止，而仲裁条款一经成立，即不可撤销。

（3）仲裁协议之所以有法律效力，最根本的依据就是有关的国内立法或缔结的国际条约赋子了仲裁协议以法律效力。

①对当事人的效力。仲裁协议一经成立即对当事人直接产生效力，当事人因此失去了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利。双方当事人必须受仲裁协议拘束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院起诉，并不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。如果一方当事人违反协议向法院起诉，另一方当事人可以提出管辖权抗辨，要求受案法院终止诉讼程序，将案件发回仲裁机构审理。

②对仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理此案。任何一方当事人都可以基于不存在有效的仲裁协议而对仲裁机构的管辖权提出抗辩。仲裁协议对仲裁机构的法律效力还表现在仲裁机构的受案范围受仲裁协议的严格限制。

③对法院的法律效力。仲裁协议必须能够依法承认和执行，否则仲裁协议只是无法律约束力的意向书。如果当事人一方不依据仲裁协议作出约定，拒不参加仲裁而向法院提起诉讼，如不能强制当事人履行以仲裁方式解决争议的义务，所订立的仲裁协议如同虚设。仲裁协议可以排除法院对仲裁协议约定争议事项的管辖权。法院受理当事人订有仲裁协议的争议，另一方当事人提出请求时，法院应立即终止诉讼程序。

④仲裁裁决具有执行力。一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关国际条约和国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家的法院提供有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行裁决。

10．试述“最密切联系说”之利弊。

【答案】最密切联系原则的广泛适用具有革命性的意义。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，创造性地提供了一个确定准据法的原则，从而提高了法