2016年华南师范大学法学院00410国际法学之国际私法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 冲突规范
【答案】冲突规范(Rules of application of law)又称法律适用规范、法律选择规范,有时在一些国际法律文件中,冲突规范被称为国际私法规范。这种规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范本身并不直接规定当事人之间的具体权利和义务,而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务,因而,通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用,涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题; “系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。冲突规范是一种间接规范,是国际私法特有的规范和重要组成部分。
2. FOB
【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。
3. 国际货物运输
【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具,把货物从一个国家的某个地点,运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比,国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环,它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界,国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。
4. 统一实体法
【答案】统一实体法是国际民商事法律关系的直接调整方法,指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的法律规范。它包括国家间制定的国际条约和国家承认、允许当事人选用的国际惯例。国际统一实体法规范是一种直接规范和实体规范,在国际商事领域发挥的作用越来越重要。
5. 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决,是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决,是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上,按照法律规定的执行程序,给予强制执行。一般而言,仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
6. 涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
7. 解决投资争议国际中心
【答案】解决投资争议国际中心(ICSID )是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构,其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议,通过调节或仲裁的方式,解决成员国国家(政府)与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位,具有完全的国际法律人格,具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力,在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权,其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易,免除一切税捐和关税。
8. 专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
二、论述题
9. 论外国法院判决的承认和执行。
【答案】(1)法院判决的承认与执行的概念和地位
承认与执行外国法院判决,是指一国法院依据内国立法或有关的国际条约承认有关外国法院的民事判决在内国的效力,并在必要时依法予以强制执行。法院判决的承认与执行是国际民事诉讼程序的最后阶段,也是国际民事诉讼程序的关键性阶段,是整个国际民事诉讼程序的归宿,是有关司法程序的实质所在。如果某一法院在有关国际民事诉讼中依法作出的判决得不到承认与执行,其有关的诉讼程序也就失去了实际的意义。
(2)承认与执行外国法院判决的意义
承认与执行外国法院判决是是外国的民事诉讼程序在内国的继续。如果某一外国法院判决得
不到内国法院的承认与执行,不仅诉讼各方当事人以前的民事法律争议没有获得最终解决,有关当事人的合法权益得不到切实保护,还给各方当事人带来了诉讼费用方面的损失。所以,承认与执行外国法院判决在国际民事诉讼法中具有重要的意义。
(3)承认与执行外国法院判决的依据
①承认与执行外国法院判决的理论依据
世界各国为什么相互承认外国法院判决的域外效力,在不同的国家,以及同一国家的不同时期存在着不同的理论学说,主要有如下几种:
a. 国际礼让说。主张内国法院承认与执行外国法院判决,并不是因为该外国法院判决本身具有什么域外效力,完全是内国基于对该外国的“礼让”而作出的行为。该学说最初由17世纪以胡伯为代表的荷兰法学派所创立,后来为英美法国家的一些学者所接受。
b. 既得权说。这一学说首先由英国著名国际私法学者戴赛于1896年出版的《法律冲突法》一书中作了系统论述,一度为英美等国法院广为采用。根据这一学说,诉讼当事人一方依据关的外国法院判决对于诉讼另一方取得的权利,应该属于一种既得权,内国法院既然应该尊重该项既得权,就应该承认创设或确定该项权利的外国法院判决,并予以执行。
c. 债务说。该学说认为,有管辖权的外国法院作出的由败诉方支付一笔款项的判决确定了一项债务,该法院地国的任何法院都有责任使这一判决得到执行,内国法院因此也得在内国境内承认与执行该有关的外国法院判决。在英国,债务说取代礼让说而成为承认与执行外国法院判决的理论,自其确立以来,一直为英国法院所采用。
d. 一事不再理说。一事不再理是指对于判决已经发生法律效力的案件,除法律另有规定外,法院不再重新审理,有关当事人也不得再行起诉。国际民事诉讼中的一事不再理说就是将这一原则运用到外国法院判决的承认与执行中,认为有关案件经过对该案具有管辖权的外国法院审理并作出确定性的判决以后,内国法院应根据一事不再理原则,基于有关当事人的请求,不再另外审理,而在内国领域内径直承认与执行该外国法院判决。
e. 特别法说。外国法院判决就是有关外国法院地国的特别法,内国法院一般应像承认外国成文法规范一样,基于同样的理由,用同样的方式,来承认与执行外国法院的判决。
f. 互惠说。是指一国法律之所以规定内国法院应该承认与执行外国法院所作出的判决,是因为它期望本国法院的判决能在同样的情况下获得有关外国法院的承认与执行。这一学说首先承认内国的主权地位,认为内国法律规定承认与执行外国法院判决不是由于要尊重什么外国的既得权,或由于要承认外国法院判决所确定的债务等,完全是基于本国利益的考虑,保护内国及内国当事人的利益。
综上,一个国家之所以要承认与执行外国法院判决,其根本原因既不是基于国际礼让、一事不再理原则或互惠原则的考虑,也不是由十要尊重他国判决确定的既得权或债务,或由于要承认外国的特别法; 而是因为近代国际交往日益频繁,国际社会已成为一个不可分割的整体,各国为了生存和发展的需要,不得不在互利合作的基础上来考虑承认与执行有关外国法院的判决。
②承认与执行外国法院判决的法律依据
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