2016年河北大学政法学院904经济法学和商法学之《商法》考研内部复习题及答案
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2016年河北大学政法学院904经济法学和商法学之《商法》考研内部复习题及答案（五）.. 22
一、名词解释
1． 证券交易所
【答案】证券交易所是指依据国家有关法律设立的，为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所具有以下特征:①证券交易所一般都是依法设立的法人组织; ②证券交易所是证券集中交易的场所; ③证券交易所是证券交易的组织者和监督者; ④证券交易所是自律管理的法人。
2． 人身保险与人寿保险
【答案】（1）人身保险，是指以人的身体和生命作为保险标的的保险。人身保险的保险人在被保险人投保后，根据约定在被保险人因保单载明的意外事故、灾难及衰老等原因而发生死亡、疾病、伤残、丧失下作能力或退休等情形时给付一定的保险金额或年金。
（2）人寿保险，是指以人的生命为保险标的，以被保险人的生存、死亡或生存死亡两全为保险金给付条件的人身保险，又可分为生存保险、死亡保险和生存死亡两全保险等。
（3）人身保险是人寿保险的上位概念，人身保险包括但不限于人寿保险，除此之外还包括人身意外伤害保险、健康保险等; 人寿保险是人身保险的最主要、最基本的种类，在人身保险业务中占绝大部分份额。
3． 票据权利的原始取得
【答案】票据权利的原始取得是指持票人最初取得票据权利，而不是从其他前手权利人处受让票据权利。一般认为，票据权利的原始取得包括两种情形:一种是持票人直接从出票人那里通过其出票行为取得票据权利，简称出票取得:二是持票人依法从无票据权利处分权人手中善意取得票据权利，简称善意取得。
4． 破产取回权
【答案】破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。依标的物的占有情形不同，可将取回权分为一般取回权和特别取回权。一般取回权发生于标的物被债务人或管理人实际占有，特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权，适用于标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。取回权实际上是所有权内容决定的所有权权能的体现。
5． 法律论证
【答案】法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证，是指在立法或司法过程中，对将要制定的法律条文所进行的论证，或根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证。广义的法律论证包括立法论证和司法论证。司法论证既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了法律咨询服务中的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实
得出结论的思维过程。
6． 集合物
【答案】集合物，又称聚合物，是指由数个仍保有原先个性及经济价值的单一物或合成物，集合成具有独立经济上价值一体性的物。
集合物的所有权存在于集合物的各个个体，集合物的一部或全部皆可成为交易标的，可由当事人意思、交易习惯或法律规定决定。可分为事实上的集合物与法律上的集合物，事实上的集合物是指由当事人的意思或经济上的作用而及合为一体的集合物，如畜群; 法律上的集合物是指法律上认其为一体的多数物及权利，如企业、继承人的继承财产、公司的财产等。
二、简答题
7． 简述我国破产法规定的破产能力。
【答案】我国目前的破产程序仅适用于企业法人。其中，全民所有制企业法人的破产适用《企业破产法》，非全民所有制企业法人的破产适用《民事诉讼法》中的第十九章“企业法人破产还债程序”。同时，在《企业破产法》第3条第2, 3款中，还规定了法定可不予宣告破产和中止破产程序的情况，即“企业由债权人中请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产:
（1）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的;
（2）取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”
据此规定，我国对企业法人破产能力的限制主要是公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气等企业。同时，我国企业法人之外的非企业法人，如机关法人、事业单位法人和社会团体法人，以及作为民事主体的自然人一概没有破产能力; 个体工商户、合伙企业、个人独资企业这样的商主体也无破产能力。
8． 对于伪造背书的法律后果，英美法与大陆法有什么不同的规定。
【答案】根据英国票据法的规定，伪造签名或未经授权而以他人名义在汇票上签名，是完全不起作用的. 任何人都不能根据这种签名而取得保留该汇票的权利，也不能因为对该汇票付了款而解除责任，或提出强制执行付款的要求。英国法是着重保护票据真正所有人的利益的。英国法认为，应当由直接从伪造背书者手中取得汇票的人承担损失。
大陆法与日内瓦统一法公约对汇票伪造签名的处理方法与英国法不同。在出现伪造签名时，汇票并不因此而无效; 失去汇票的人不能要求后来的执票人退还汇票，除非他能够证实执票人是以恶意而取得汇票或有重大过失; 付款人一旦对有伪造签名的汇票付了款，就可以解除责任，失去汇票的人不能要求他再次付款，除非他能够证实付款人有欺诈行为或有重大过失。
由此可见，大陆法与日内瓦公约所着重保护的是善意的执票人，而让失去汇票的真正所有人蒙受伪造签名所引起的损失。
9． 与董事会相比较，分析监事会的独立地位与独立职权的制度价值。
【答案】监事会，是指对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构，对监事会的独立地位和独
立职权的制度价值分析如下:
（1）监事会的独立地位
监事会，是现代公司中决策权、经营权和监督权分离的机构保障，监事会拥有独立于股东会、董事会和公司其他高管人员的地位。同时，在监事会人员构成方面，公司的董事和高管等不得兼任，这体现了监事会的独立地位，保障了监事会的公正性。
（2）监事会的独立职权
作为公司的法定监督机构，监事会职权主要包括:①检查公司的财务; ②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; ③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正; ④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议; ⑤向股东会会议提出提案; ③依法对董事、高级管理人员提起诉讼; ⑦公司章程规定的其他职权。
（3）监事会独立性的制度价值
①监事会的独立性，是公司治理结构中权力分立和权力制衡的重要体现和制度保障。
监事会的独立，在一定程度上强化了监事会对董事会的制衡功能，强化了监事会对董事会、高级管理人员的监控力度。对充分实现监事及监事会的价值功效，树立监事会的应有地位，都具有十分重要的作用。
②监事会的独立性，是公司治理结构完善的表现和结果，有利于监督公司董事、高级管理人员等履行其忠实义务和勤勉义务，避免公司董事侵害公司和股东利益的行为发生，同时保障了公司健康运行，实现营利。
三、论述题
10．公司瑕疵出资股权转让的法律思考。
【答案】如果设立时瑕疵出资的股东转让股权后，资本补允的责任仍由原公司设立时的股东承担? 还是要求新股东承担连带责任? 这就引出问题的思考:瑕疵出资股权转让后，资本补充的责任由谁来承担?
根据《公司法》第31条规定，资本补足（充实）责任的主体为公司设立时的股东。
有学者认为，此时，公司债权人可能要求设立时的股东在注册出资不到位的范围内承担补充赔偿责任甚至无限连带责任，也可能要求新股东承担。而新股东可能要求法院确认股权转让合同无效或撤销合同，以抗辩债权人免于承担补充赔偿责任。
观点一:资本补足（充实）责任的主体仅限于公司设立时的股东。“设立时的股东”的身份一经确立则被圆定，不因是否转让股权而消灭承担责任的主体身份，责任有原出资瑕疵的股东承担。
观点二:如果新股东明知或应当知道受让的股权出资存在瑕疵的真实情况仍接受转让，股权转让合同有效，视为新股东同意承担不足注册资本的义务。新股东应当承担连带责任。
观点三:要求债权人举证新股东明知股权出资存在瑕疵仍愿受让，事实上确实存在举证困难，从充分保护公司债权人的权益来看，应无须考虑受让人的主观心态，只要转让的股权存在出资瑕
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