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2017年南开大学法学院888法制史(中国法制史、外国法制史)之中国法制史考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 法律答问

【答案】“法律答问”是秦代的主要法律形式之一。据史料的记载,法律答问是秦朝朝廷和地方主管法律的官员对律令所作的权威解释,是对秦律的某些条文、术语、以及律文的意图的解释,是对秦代律令条文的重要补充。“法律答问”与法律条文一样都具有普遍的约束力。

2. 盗贼重法

【答案】由于宋朝的统治下从一开始就不断经历农民起义,所以统治者在对地方强盗行为的处置上采取重刑主义,因此在划分了“重法地”之后,神宗颁布了《盗贼重法》。具体内容包括以下三点:①通过《盗贼重法》扩大了“重法地”,实际上北宋统治区域的绝大部分都属于“重法地”。根据该法,如果盗贼杀死官吏或连续杀三人以上,或焚毁房屋,或结群行劫于州县之内,或劫掠水上船只,即便不是重法地,都要以重法地的法律对其加重惩罚。②以“重法之人”的规定方式,系统地规定了有关犯罪行为的加重处罚情节,实际上取代了以地区为加重情节的做法; 加大了对强盗、盗贼以及窝藏强盗行为的打击力度。③强化官员对盗贼的惩治责任,如果有盗贼十人以上发案并在法定期限内捕获不到半数,官员要遭到弹勃获罪。

3. 公羊三世说

【答案】“公羊三世说”认为人类社会是沿着据乱世、升平世、太平世顺次进化的过程。《春秋公羊传》说,孔子写《春秋》,“所见异辞,三世说所闻异辞,所传闻异辞”。19世纪末,康有为明确地把“公羊”的“三世’,、《礼记·礼运》的“小康’,、“大同”与近代进化论思想融合在一起,系统地提出了“三世”说历史进化论。

它的基本思想是:①人类社会是变易和进化的。②社会历史进化是沿着据乱世一一升平世一一太平世的轨道,由君主专制到君主立宪,再到民主共和,一世比一世文明进步,进而达到“太平大同”这一人类最美满极乐的世界。③“三世”进化是和平的、循序渐进的,不能踉等。④这种“三世”进化之义,是孔子所规定的。

康有为的这一学说打破了“天不变,道亦不变”论,也否定了历史循环论,在当时的社会中产生了积极的影响。但由于它强调社会历史的和平渐进,反对革命突变,又极力神化孔子,因而

带有神秘主义色彩,后来受到资产阶级民主革命派孙中山等人的批判。

4. 廷行事

【答案】廷行事是秦简中的一种判例形式。先秦的司法实践中就适用判例,判例可作为同类案件判决的依据。秦墓竹简《法律答问》中有十余条直接以“廷行事”作为依据,其“廷行事”即判案成例。由此可见,在秦代,各级司法官吏先前审判案件的某些成例也是法律的补充形式,这大约可视为汉代“比”或“决事比”的渊源。

5. 太尉、御史

【答案】太尉是最高专职武官,掌握军政; 御史大夫也是副压相之职,除掌管群臣奏章和下达皇帝的诏令之外,还负责监察和亲理诏狱。

6. 《大清新刑律》

【答案】《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典,也是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。但公布后不久,清王朝即告覆亡,故《大清新刑律》并未正式施行。《大清新刑律》采用资产阶级的刑法体例、刑罚制度和刑法原则。在刑法体例方面,分总则、分则两编,共五十三章,四百一十一条,另附有《暂行章程》五条。在刑罚制度方面分主刑、从刑两种,主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金; 从刑包括掀夺公权和没收。在刑法原则方面,采用了资产阶级的“罪刑法定主义”。由于时势所迫,清政府在修订新刑律时,虽然在许多根本性问题上有所保留,但仍在法典的编纂形式上做了较大的改变。

7. 大辟

【答案】大辟是中国古代奴隶制社会“五刑”中对死刑的通称。《尚书·吕刑》郑玄注:“辟,罪也? 死是罪之大者。故谓死刑为大辟。”夏代初步确立了奴隶制五刑制度,即墨、鼻、削、宫、大辟。大辟即是五刑之一。商代也规定了五刑制度。其中,作为死刑制度的大辟最为残酷。除去斩刑外,还有酿、脯、焚、剖心、剜、剔等刑杀手段,充分暴露出商代刑法制度的野蛮与残忍性。

8. 德主刑辅

【答案】“德主刑辅”思想是由汉朝董仲舒正式提出来的,一直影响着整个中国封建社会的法律制度。“德主刑辅”思想的主要内容在于:①统治者应秉承“天意”,对人民进行教化。②不反对动用刑罚,但教化是“本”,刑罚为“末”。③董仲舒还把人分为上、中、下三等,上等人能“循三纲五纪”,是教化的立法者和执行者,而贫穷的下等人性本恶,必须经过统治者的教化后才可以为善。④对不同等级的人施行德和刑的时候应当各有所侧重:少数上等人天性向善,当然没有什么施刑的问题。而对于中间阶层,主要通过教化使之为善,所以,对他们应当“厚其德而减其刑”。对于穷苦人民是教化不过来的,则要侧重用刑,只能“发刑罚以立其危”。

9. 会审公廊

【答案】会审公廖是指清末西方列强在其租借内设立的司法会审机关。1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事首次协议在租界内设立会审公l ,以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。这些会审机关名义上还是中国司法机关,形式上规定华洋互控的混合案件,由“华官”与外国领事会审,纯属华人之间的诉讼案件,“即听中国委员自行讯断,各国领事官毋得干预”。但事实上,不仅直接与外国人有关的华洋案件,外国领事有权参加会审,就是无约国侨民之间的诉讼以及外国人雇佣的中国人的诉讼,外国领事也可以参与会审。名为“会审”,实则会审公麻完全为外国领事一手把持,任意断案。

10.六杀

【答案】“六杀”是唐代对封建刑法理论中关于杀人罪的最大发展,是在《斗讼律》中对杀人不同情形作了区分。“六杀”即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”是指预谋杀人; “故杀”是指事先虽无预谋,但情急杀人时己有杀人的意念; “斗杀”是指在斗殴中出于激愤失手将人杀死; “误杀”是指由于种种原因错置了杀人对象; “过失杀”是指“耳目所不及,思虑所不至”,即出于过失杀人; “戏杀”是指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别,唐律规定了不同的处罚。“六杀”理论的出现,反映了唐代刑法的完备与立法技术的发展。

二、简答题

11.请简要陈述隋朝的立法。

【答案】隋朝统一了全国,其政权建设在一开始就总结了前代的统治经验,在魏晋南北朝时期的立法成就基础上,积极推动立法。隋朝正式公布的法典有隋文帝时期的《开皇律》和隋场帝时期的《大业律》。

(1)隋文帝制《开皇律》。隋朝主要采用了《北齐律》为蓝本。

①在立法指导思想上,《开皇律》的立法指导思想是“刑新国用轻典”,即务在宽缓; 同时继承了魏晋南北朝时期以来以儒家思想为法律指导思想的传统,强调封建伦理道德秩序和儒家的礼义精神。

②在内容上,《开皇律》一方面有很多表彰“仁政”的内容,如死刑改为斩、绞两等,废除了过去过于残忍的死刑执行方法; 在死刑的执行程序上确定了向皇帝“二覆奏”的制度,以示慎用死刑。另一方面,《开皇律》强化贯彻儒家思想的法律制度,如将八议、官当、赎、清等强化贵族官僚等级司法特权的规定系统规定在一部法典中,并系统完善了“官当”的制度,按照不同官品将可以折抵的刑期分别作出了规定。

③在立法技术上,进一步在《北齐律》基础上进行完善,强调律文的简要,全文归纳为五百条规定。

④在篇章结构上,《开皇律》沿袭《北齐律》的十二篇体例,基本沿用其篇口名称; 只是将“禁卫”改为“卫禁”、“婚户”改为“户婚”、“违制”改为“职制”以及“厩牧”改为“厩库”,在篇