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一、简答题

1． 辨析:法律推理是法律适用中的一种思维活动。

【答案】这个观点是正确的，具体分析如下:

（1）法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法的一个重要的具体体现。 一般地说，法律推理存在于法律的整个实施过程。法律推理在法律适用过程中就是一个从己查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。法律推理的作用主要体现在司法领域中，是法官审理案件时经常进行的思维活动。

（2）在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律，但是当概念反映客观事实时，又有一定的局限性。

法律的制定者只能在自己经验力所能及的范围内确定法律条文的含义，他们在制定法律时，所考虑的往往是比较典型的情况，不可能给予边缘性的问题足够全面、周到的安排。况且，语言本身的表现力总是有限的。所以，在法律适用的过程中，需要将法律这个“书本上的语言”与具体事实相结合转化为“现实的语言”，法律推理是法律适用中的一种思维活动。

2． 简述法律责仟的构成。

【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面。

（1）责任主体

责任主体是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的入，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。

（2）违法行为或违约行为

违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责仟的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。

①作为是指人的积极的身体活动。直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。

②不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

（3）损害结果

一般情况下，损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其他方面的损害。

（4）主观过错

主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。

①故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。 ②过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

需要注意的是，某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。

3． 辨析:按照马克思主义法学的观点，原始社会的法是最早出现的法的历史类型，而社会主义法则是最后一种法的历史类型。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

（1）法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上，反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法，便属于同一个法的历史类型。一定的法的历史类型，是同一定的国家历史类型以及一定的社会形态相适应的。

（2）人类社会从低级向高级发展，出现了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会五种基本社会形态。原始社会是一个没有法律的社会，这也是同原始社会的经济基础和社会形态相适应的。而同后来的四种基本社会形态和国家类型相适应，依次有四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。从历史发展来考察，四种历史类型的法大体上代表了法的四个发展阶段。它们在人类社会中产生和存在的时间有先有后，依次更替。

所以，题干中的原始社会的法是最早出现的法的历史类型的表述是错误的。

4． 法是如何保护人权的?

【答案】（1）从人权的国内法保护方面看

人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个力一面。

①人权的宪政保障

确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政，简单地说，就是以宪法确认和保障人权，约束和限制公共权力。在这两方面中，第一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权，才需要约束和限制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权，是近现代民主、宪政、法

治的显著特征。

人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位，这是由宪法的地位所决定的。

②人权的立法保护

人权的立法保护包括两方面的内容:

a. 实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态（应有权利）到实然状态（法定权利）的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。

b. 程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、力一式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。

③人权的行政保护

按照民主政治的内在逻辑，政府（行政机关）成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利，当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:

a. 政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。 b. 政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。

④人权的司法救济

司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。

a. 司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。如果私人主体的人权受到了其他私人主体的侵犯，可以将其提交中立的司法机关审判，获得公正的裁判。

b. 司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。

（2）从人权的国际法保护方面看

①第二次世界大战后，国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济，大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成丁国际法的重要组成部分一一国际人权法。一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系己经形成，并在不断完善。国际人权法大体包括以下四类:a. 人权宪章类，如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》; b. 防止和反对种族歧视类，如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》; c. 对妇女、儿童、难民和无国籍人员等特殊主体（社会弱者）人权保护类，如《消除对妇女一切形式歧视公约》; d. 战时国际人道主义保护类，如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。