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一、简答题

1． 简述行政许可与行政审批的区别。

【答案】行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。行政审批有广义和狭义之分，广义的行政审批是指行政机关对行政相对人申请的任意事项进行审查批准的行政活动。狭义的行政审批专指行政许可。行政许可与行政审批有以下区别:

（1）行政许可是一种行政法学上的概念，更多的是在法律意义上使用; 行政审批是一种行政管理学上的概念，更多的是在行政管理意义上使用;

（2）行政许可是一种外部行政行为，它不包括有关行政机关对直接管理的人事、财务、外事事项的审批; 行政审批则主要是内部行政行为，包括上述审批;

（3）二者的救济途径有所不同。行政许可是一种具体行政行为，行政相对人如果认为该行政许可侵害了自己的利益，可以以行政复议或者行政诉讼的方式救济:而对行政审批不服通常不能提行政复议、行政诉讼。

2． 简述提起审判监督程序的几种方式。

【答案】行政诉讼的审判监督程序是指法院根据当事人的申请、检察机关的抗诉或法院自己发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，依法对案件进行再审的程序。审判监督程序的提起有以下三种情形:

（1）原审人民法院或其上级人民法院发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以提起再审，进入审判监督程序;

（2）最高人民检察院对各级人民法院、上级人民检察院对下级人民法院已发生法律效力的判决裁定，发现违反法律、法规规定的，有权向作出生效裁判的人民法院的上一级人民法院提出抗诉，人民法院应当冉审;

（3）当事人对己发生法律效力的裁判、调解书认为确有错误的，可在判决、调解书生效两年内向人民法院申请再审。人民法院审查当事人的再审申请后，认为符合条件的，应当再审。

3． 确立国家赔偿计算标准的原则及我国国家赔偿法的选择。

【答案】确立计算标准的原则是指国家确立计算标准时所遵循或者依据的准责。从世界各国的情况看，在已经建立了国家赔偿制度的国家中，其计算标准大致根据以下四种原则确立:

（1）惩罚性原则

即支付的赔偿数额超出受害人实际所受损失，带有惩罚性质。

（2）补偿性原则

即支付的赔偿金能够填平受害人的实际损失，使其合法权益恢复到受害前的状态。按照该标准，国家支付的赔偿额与受害人的损失额相当。

（3）损益相抵原则

在国外，行政赔偿的计算标准还有一种损益相抵原则，即受害人因同一损害从不同渠道获得赔偿，国家只支付赔偿总额中减去己获赔偿金的余下部分。

（4）抚慰性原则

即支付的赔偿金不以补足受害人的实际损失为目标，只是在一定范围内对受害人予以赔偿。按该标准，国家支付的赔偿额往往少于受害人实际所受损失。

按照我国现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿计算标准原则上采取补偿性标准，但在个别情况，采取抚慰标准。

4． 简述行政机关侵犯相邻权的情形。

【答案】具体行政行为所许可或者批准的民事行为可能侵犯到相邻权:

（1）行政机关许可的采矿行为可能侵犯到了邻地使用权人的相邻权;

（2）对高层建筑的许可行为可能影响到邻地使用权人或者邻地建筑所有人的采光权、通风权。

（3）许可在区分所有的建筑物内开设歌厅、饭馆等餐饮娱乐业，因使区分所有人得以改变原有单元房的用途二使用专有部分，从而侵犯到了其他区分所有人的相邻权等。

以上三种情况，相邻权人实际上使处于相关人的地位，行政机关行为虽然直接指向相对人，但作为与相对人处于相邻权地位的相关人因此也受到影响，要从根本上保护相邻权，必须将赋予民事行为合法性的具体行政行为撤销或者确认违法才可。因此，法律赋予相邻权人原告资格。

5． 依职权行政行为的实施应遵循哪些原则?

【答案】无论是依申请行政行为。还是依职权行政行为，其根本目的在于确保行政相对人的合法权益得以实现，推进社会、政治、经济和文化等领域的发展，实现国家和社会公共利益。依职权行政行为除了应符合组织法和相关行为法的规定外，它的实施还应该本着其目的遵循下列原则:

（1）公共目的性原则依职权行政行为强调行政主体的主观能动性，但必须保证是出于保障人民的生命和财产安全，保护人民的权利和自由，维护国家经济和社会秩序的目的;

（2）尊重和促进公民权利和自由的原则;

（3）遵守权限范围，维护市场秩序，补充市场不足的原则;

（4）尊重和符合客观规律原则;

（5）公开、民主、参与的原则。

6． 行政诉讼被告的一般情形有哪些?

【答案】行政诉讼的被告，是指它实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯

其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。

行政诉讼被告的五种情形:

（1）原告直接向人民法院提起行政诉讼的，作出被诉的具体行政行为的行政机关是被告;

（2）行政案件经复议机关复议，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告; 复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告;

（3）法律、法规授权的组织作出具体行政行为，作出被诉具体行政行为的组织是被告;

（4）由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关是被告;

（5）行政机关撤销后，由继续行使其职权的行政机关作为被告。

7． 简述行政法上比例原则的基本含义。

【答案】比例原则的基本含义是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。比例原则有广义和狭义之分:

（1）广义比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则:

①必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的，刁‘能实施。

②适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，日‘可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

③最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。

（2）狭义的比例原则即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和乎段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。

8． 简析行政诉讼中“参照规章”的内涵。

【答案】对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。

（1）对行政诉讼中规章的适用效力总结如下:

①规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。

②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。

③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在