2017年山东大学威海校区809综合B(含民法总论、刑法总论)之行政法与行政诉讼法考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、简答题
1. 简述行政复议所应遵循的基本原则。
【答案】行政复议基本原则是在行政复议立法目的的指导下和遵循行政复议的基本规律设定的,是对行政复议具有高屋建领指导意义的基本行为准则。
行政复议必须遵循以下基本原则:
(1)合法原则。合法性原则主要内容体现在以下几个方面:
①主体合法;
②依据合法;
③程序合法。
(2)公正原则。这一原则要求:
①行政复议机关应当从合法性和合理性两个层面审查被申请的具体行政行为;
②行政复议机关应当查明所有与案件有关的事实,并作出准确的定性; 对被申请的具体行政行为所适用的法律条款应当作出准确的判断;
③行政复议机关应当正当、合理地行使复议自由裁量权。
(3)公开原则。这一原则要求:
①行政复议过程公开;
②行政信息公开。
(4)及时原则。其主要要求是:
①行政复议应当严格遵守法定的期限,确保每个行政复议行为都能在法定的期限内完成,如果法律没有明确规定期限,行政复议机关则应当尽快完成行政复议行为;
②行政复议机关应当敦促行政复议当事人遵守法定的期限。
(5)便民原则。这个原则的主要要求是:
①有关行政复议的规定应当尽可能考虑为申请人提供复议的便利条件;
②行政复议机关应当在法定范围内为当事人提供进行复议活动的便利条件。
2. 简述行政规划的程序与救济。
【答案】行政规划,也称行政计划,是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前,首先综合地提示有关行政目标,事前制定出规划蓝图,以作为具体的行政目标,并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。
(1)行政规划的程序
行政规划的程序分为以下几个步骤:
①行政规划目标的提出;
②行政规划草案的协商;
③行政规划草案的公开;
④行政规划草案的审批;
⑤行政规划的公布和实施。
(2)行政规划的法律救济
行政规划的法律救济包括以下两个方面:
①行政规划的法律依据首先依赖于立法的完善;
②行政规划的法律救济要借助于行政复议与行政诉讼制度的健全。
3. 简述行政复议申请的转送制度。
【答案】行政复议申请的转送制度,是指申请人对以法律规定的被申请人所作出的具体行政行为不服时,可以不直接向其行政复议机关提出行政复议申请,而直接向具体行政行为发生地的县级人民政府提出行政复议申请,由接收申请的县级人民政府向有权行政复议机关转送的制度。
(1)适用转送制度的情形。被申请人为派出机关、派出机构、法律法规授权组织、两个以上行政机关或者已经被撤销行政机关的,可以适用行政复议申请转送制度。
(2)申请人选择向县级人民政府申请复议。对于适用转送制度的情形,申请人具有选择权,可以选择有权行政复议机关或者县级人民政府申请复议。申请人选择向县级人民政府申请复议,并不意味着县级人民政府即为有权行政复议机关。
(3)县级人民政府接收行政复议申请后的处理。县级人民政府接收该行政复议申请后,进行审查,如该行政复议申请属于本机关管辖,即在5日内作出决定是否受理。如果该行政复议申请不属于本机关管辖,县级政府应当在接到该复议申请之日起7日内转送有关行政复议机关,并告知申请人。
4. 现场笔录的含义和要求。
【答案】现场笔录是专指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中,在实施具体行政行为时,对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录,又称为当场记录。
行政机关在制作运用现场笔录时应遵循的规则有:
(1)现场笔录只有在证据难以保全、事后难以取证、不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实情况下才能适用:
(2)现场笔录应当在现场制作,不能事后补作,并应当由当事人签名或盖章。在可能的情况下,还应当由在场证人签名或盖章。根据规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。
5. 简述行政处罚与行政强制的区别。
【答案】行政处罚和行政强制有本质的区别,表现在:
(1)性质不同。行政强制是行政执法过程中的重要手段和保障,它不是最终的处理行为,它是为实现行政目的服务的,只要相对人放弃或停止对社会秩序的危害,接受法律制裁,履行法定义务,符合停止适用的条件,行政强制措施即可解除。行政处罚则是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果,具有制裁性,非经法定程序任何人不得改变。
(2)目的不同。行政强制的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续,或迫使义务人履行义务或达成与履行义务相同的状态。行政处罚的目的是通过对相对人实施一定的惩戒,使其承担一定的法律责任,以教育其遵守法律。
(3)种类不同。行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照,责令停产停业以及行政拘留等手段; 而行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。
(4)法律后果不同。行政强制的适用是为了保障行政执法的目的得以实现,其本身一般不给相对人课以或增加义务。行政处罚是为了最终制裁相对人的行政违法行为,因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对人的义务。
(5)适用的频率不同。行政强制可以适用一次,特殊情况下也可以对同一相对人持续适用,直至达到其停止对社会的危害或迫使其履行完义务为止。行政处罚则应适用一事不再罚原则,即一事一罚或一次性处罚,不能对同一事多次进行处罚。
6. 宪法作为行政法法源,其包含哪些行政法规范?
【答案】宪法作为行政法法源,其包含的行政法规范主要有:
(1)关于行政管理活动基本原则的规范。如关于依法治国、建设法治国家的原则、人民参与国家管理的原则、保障人权和保障公民权利自由的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督的原则等基本原则规范。
(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。如关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范; 关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范; 关于地力一各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范; 关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范等。
(3)关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。
(4)关于公民基本权利和义务的规范。如关于公民批评权,建议权,申诉权,私有财产权,获得赔偿、补偿权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权,非经法定程序不受逮捕、拘留权,劳动权,受教育权,社会保障权以及服兵役的义务,纳税的义务,遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。
(5)关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
(6)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。
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