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一、简答题

1． 试述西周“礼治”的基本原则与特点。

【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。

（1）基本原则

周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲，，、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。

①“亲亲，，即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。

②“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。

③“长长”即小辈必须敬重长辈。

④“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。

其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。

（2）特点

“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。

①“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。

②“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。

这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。

“礼不下庶人，刑不上大夫，’，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市，，，“公族无宫刑”，等等。

2． 试述教会法的历史地位及其影响。

【答案】（1）教会法的含义

教会法是指天主教、东正教、基督教新教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程，以天主教会在不同历史时期的法律，尤其是中世纪法律为主。

（2）教会法的历史地位

天主教教会法与罗马法、日耳曼法相并列，成为欧洲前近代三大法律之一，是西方法律传统的重要组成部分。由于罗马教廷曾把天主教扩展到西欧各国，其居民曾大都是天主教徒，因而使得教会法拥有比各种世俗封建法广泛得多的适用和管辖范围，其效力实际上也高于世俗法。

（3）教会法的影响

教会法不仅奠定了西方法的“理性化”传统，而且对推进世俗法律的文明与进步也起过重要作用。其发展和普遍适用，对西方国家的法律尤其产生了深刻的影响。

①对于近代宪法的影响。最突出地表现在它所确立的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧，教权与王权相互重叠冲突，构成教权和王权的二元对立结构，有时被称为“二权分立，，。它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。近世宪法中的政府权力的有限性宪法制度可以在此找到其部分渊源。

②对私法的影响。教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度长期受教会法的浸染。在当代，某些西方国家离婚法仍保留着诸如分居必须达到一定时间才准许离婚这样一些教会法的规范，说明教会婚姻法至今尚有影响。此外，教会法注重保护寡妇利益，要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻，这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产，，制度的建立。

③在财产法方面，教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。对教会土地赠与的要求，是用益制，也就是现代信托制产生的一个重要原因。对刑法的影响。

④在定罪量刑方面，教会法坚持在法庭面前如同在上帝面前一样，所有的人，不分贫富贵贱，一律平等，奠定了近世法律平等原则的基础。

⑤在诉讼程序方面，刑事诉讼方面所确立起来的纠问式诉讼程序、二元程序体系，对后世诉讼法发展产生了相当大的影响。

3． 试述罗马法的历史地位。

【答案】（1）罗马法的含义

①罗马法的含义

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。它是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成的。

②罗马法的特点

a. 法学家的解答和著述。在罗马法形成和发展过程中，法学家起了突出的作用，表现为:解答法律问题; 指导诉讼; 撰写契据; 注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。其中，解答和

著述对罗马法的发展起了显著作用。

b. 裁判官的“告示”。裁判官握有决定案件应否审理、被告能否抗辩以及诉讼程序等职权。当一个案件提出后，如当事人双方都承认其为事实，该案即由裁判官自己审理。如当事人对事实有争议时，裁判官即把案件移交给审理官（法官），并把审理方式、程序告诉后者。

c. 系统的大规模的法典编纂。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼进行的系统的、大规模的法典编纂，不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律发展史上的一大壮举。

（2）罗马法的历史地位

罗马法既是古代社会最发达的法律体系，也构成了近现代西方法和法学的历史基础。罗马法对后世立法的影响，具体表现在:

①形成了罗马私法体系。如1804年制定的《法国民法典》，就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例; 而1900年实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法; 其他资产阶级国家如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。因此，罗马法对资产阶级统一法制具有重大的贡献。

②罗马法的许多具体制度和原则，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则、“不告不理”原则，等等。

③罗马法中的许多概念、术语如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理、债、私犯等，也为后世资产阶级立法所继承。

④罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要组成部分，尤其是《学说汇纂》的著述，成为19世纪世界最发达之德国法学的历史渊源。

4． 试述封建正统法律思想的内容和特点。

【答案】（1）封建正统思想的含义

封建正统法律思想是指汉武帝时确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、到家等各家之说的法律思想。

（2）封建正统法律思想的内容

①“王者法天”的神权法思想

首先，中国的帝王并非不受制约，在“天人感应，，的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，叩“王者法天，，，否则会遭到“天谴，，。但“王者法天”更为重要的含义是赋予帝王在人间独一无二的权威，而正统法律思想对帝王所具有的这种权威给予了充分的肯定和阐述。正统法律思想认为皇帝这种凌驾于一切之上的地位和权威是上天赐予的，上天在人间的代理人是“天子，一皇帝。在神权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可代天行赏、代天行罚。儒家强调君主的权威，正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。

其次，“三纲五常”是正统法律思想维护的核心。在董仲舒“天人感应”的思想体系中，人类社会的君臣民等级关系就如自然界中的日月星辰关系一样，日为天上至尊，君（皇帝）则为国之至尊，皇帝独一无一的至尊地位是天所赐。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“廿纲”，君仁

臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信的“五常”，也都是上天赋予人类的美德，也是人类社会中高于普通法律的大法，如果，都违犯，是不赦之罪。

②“德主刑辅，，的德、刑关系说

“德主刑辅”是正统法律思想的核心，其来源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，其主要内容是主张在治国中以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段，以此维护伦理道德。董仲舒从两个方面论证了这种德、刑间的关系:

a. 从天道上讲:董仲舒认为，天地万物，以阴阳转化为“大”，阳主生，阴主杀; 上天有好生之德，故以阳为主，阴为辅。就人类社会统治方式而言:教化为德，德为阳; 刑罚为杀，刑为阴。上天既然贵阳贱阴，阳多阴少，统治力一式亦应“大德而小刑”。

卜天又以春夏为先，秋冬为续，体现了阳为本、阴为末的关系，人类社会的统治方式亦应顺应天意以教为政之本，刑为政之辅，“先德而后刑”。

b. 从“人性”上讲:董仲舒认为“人受命于天，有善善、恶恶之性”，“天有阴阳，人有善恶”。在此，董仲舒综合了先秦孟子的“人性善”与荀子的“人性恶”学说，认为人性的善恶不能一概而论，而是因人而异。根据人性中善恶的多少，人可分为三品:首先，‘怪人之性，，:天生性善，并负有劝导天下人向善之职责的人，这种人是极少数; 其次，“中人之性，，:身兼善恶两性，经教化可为善者，此种人为大多数; 最后，‘斗臂之性”:恶性根深蒂同，冥顽不化，须以刑罚威吓方可收敛者，此种人为少数。董仲舒认为:有“斗答之性”，故刑不可废; 而“中性之人”为大多数，故应以教为主，“德多而刑少”。

至此，董仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地证实了为政须“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，此即为“德主刑辅，，的内容。还有一点值得注意，即董仲舒虽然强调“德”的重要地位，但并不轻视法律。相反，他认为二者不可缺一:“阳者，天之德也; 阴者，天之刑也。”无论是从体现天意的阴阳变化上说，还是从人有贪恶仁善之性上说，刑的废弃都是不可能的。

③礼律融合、法有等差的立法主张

“礼者为异”，礼的实质内容就是等级制度。在夏商西周社会中礼表现为宗法等级制，自战国变法后，礼表现为官僚等级制。正统法律思想用阴阳变化来解释等级制，使等级制合法化、神秘化。在立法上，正统法律思想将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，如确立皇权的至高无上，保护官僚的特权，承认同罪不同罚的合理，于是形成了礼律融合、法有等差的思想体系。汉代等级制度十分森严:在上朝时，贵族官僚按品级站班，高品在前，卑品在后，对皇帝行三叩九拜之礼。村野之中，长者位十幼卑之上。举行家宴时，须长者主持; 家族中，亲者位于疏者之上。嫡亲与庶出尊卑有序。

④“《春秋》决狱，，的司法主张

“《春秋》决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。其兴盛于正统法律思想形成时的汉中期，其后随着礼律融合的加深及经义人律而逐渐消失。

“《春秋》决狱”的核心是“原心定罪”，将儒家经义置于法律条文之上。主张“《春秋》决狱”的代表人物是董仲舒。董仲舒认为正统法律思想以儒家学说为原则，而“汉承秦制”，法律制度却