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2016年贵州民族大学法学院国际私法学复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、概念题

1. 国际商事仲裁

【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一,指在国际商事活动中,当事人依据事先或事后达成的仲裁协议,将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭,授权该仲裁庭进行仲裁程序,就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。

2. 可保利益

【答案】可保利益是指在国际货物运输保险关系中,被保险人对保险标的物具有的一种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。按照各国法律的规定,被保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保险合同。凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视为赌博,赌博合同是无效的。

3. 班轮运输

【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。

4. 《巴黎公约》

【答案】《巴黎公约》即1883年《保护工业产权巴黎公约》,是国际知识产权保护的重要公约之一,酝酿于19世纪70年代,1883年3月20日在巴黎签订。公约自缔结以来,先后经过了七次修订,目前大多数成员国采用的是1967年的斯德哥尔摩文本。由于各成员国之间在利益上的矛盾和立法上的差别,《巴黎公约》没能制定统一的法规,但规定了工业产权的保护范围和原则等。公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。公约的基本原则包括:国民待遇原则、优先权制度、独立性原则等。

5. 航次租船合同

【答案】航次租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一,指出租人(即船舶所有人)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇用船长和船员,船舶仍由出

租人负责经营管理,承租人不直接参与船舶的经营事宜。

6. 1965年《华盛顿公约》

【答案】《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》,简称《1965年华盛顿公约》,1965年3月18日缔结于华盛顿,1966年10月14日生效。该公约是在国际复兴开发银行(世界银行)主持下缔结的、为解决一缔约国与其他缔约国国民间的投资争议的多边国际公约。公约包括一个序言和10章75条,其目的在于提供解决国家和外国私人投资者争议的调节和仲裁的便利,促进相互信任的气氛,并鼓励私人资本的国际流动。公约决定在华盛顿成立“解决投资争端国际中心”CICSID ),作为解决缔约国与其他缔约国国民争议和实施公约的常设机构。

7. 司法豁免权

【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。

8. 结果选择说

【答案】结果选择说是提出“优先选择原则”的美国法学家戴维·卡弗斯(Cavers )的国际私法学说。他在《法律选择过程批判》(又译《法律选择问题评论》)中,对传统理论提出批评,指出在处理冲突案件中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律,法院的职责永远是实现结果的公正。要达到这一目的,对可能适用的法律体系的内容就不能视而不见。冲突问题的解决,应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本国法还是外国法时,应该认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为; 将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较; 基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。他主张应改变只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他的这种理论被称为结果选择说。

二、论述题

9. 评述我国《票据法》有关票据法律适用的规定。

【答案】我国《票据法》于1995年5月to 日公布,并自199fi 年1月1日起实施。这是我国第一部完整的规范票据制度的法律。该法第五章对涉外票据的法律适用作出了较全面的规定,其主要原则如下:

(1)国际条约优先适用原则。《票据法》第95条第1款规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款

除外。

(2)国际惯例补缺适用。《票据法》第95条第2款规定:本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

(3)票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。(4)汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。

(5)票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。

(6)票据追索权的行使期限,适用出票地法律。

(7)票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。

(8)票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

比较各国通行的解决票据冲突的法律适用原则和我国《票据法》第五章的规定,可以看到中国票据法关于涉外票据法律适用的原则在很多方面与有关国际公约和外国立法是一致的。比如,国际条约优先原则和国际惯例补缺原则; 票据当事人的能力适用本国法原则; 票据行为适用行为地法原则; 追索权行使期限依出票地法律的原则; 票据丢失的补救程序适用付款地法原则以及票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法等原则,均借鉴了有关国际公约和外国立法的原则。这些原则的确立为中国处理涉外票据法律问题提供了法律依据,使中国的涉外票据立法逐步与国际接轨。但是,从整个票据立法的要求和适应当今世界经济发展的需要来看,中国涉外票据法律制度尚有许多需要改进之处。

10.论法律规避的效力。

【答案】法律规避(evasion of law)又称僧窃法律(fraude a laloi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。有关法律规避的效力问题,各国在立法、理论和司法实践方面存在着较大分歧,大致可归纳为三种情况:

(1)肯定规避外国法的效力

早先的学说认为,国际私法上的法律规避并不是一种无效行为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家,设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所容许的范围,因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,即不应归咎于当事人; 如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。但这种观点受到了越来越多的批评,一个共同的意见是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。有些学者提出了相对无效的主张,即规避法院地法无效,规避外国法律有效。不少法国学者对此提出异议,认为规避外国法是法律规避。因