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2016年重庆大学法学院632法学理论(法理学、宪法学、民法学)之《民法》考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、判断分析

1. 辨析:身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效是两年。

【答案】这种观点是错误的,具体分析如下:

(1)诉讼时效期间按其适用范围和时效期间的长短的不同,可将诉讼时效分为一般诉讼时效和特别诉讼时效。特别诉讼时效,是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。对各种不同的民事法律关系,只要有特别诉讼时效规定的,就应适用特别诉讼时效。我国民事立法对特别诉讼时效的规定有短期诉讼时效、长期诉讼时效、最长诉讼时效三种。

(2)短期诉讼时效,是指时效期间不足2年的诉讼时效。《民法通则》第136条规定,下列诉讼时效期间为1年:

①身体受到伤害要求赔偿的;

②出售质量不合格的商品未声明的;

③延付或者拒付租金的;

④寄存财物被丢失或者损毁的。因此,身体受到伤害的损害赔偿请求权的诉讼时效是一年。

2. 辨析:民事诉讼中的代理不属于民法上的代理。

【答案】这种观点是错误的,民事诉讼中的代理也属于民法上的代理,具体分析如下:

(1)根据民法理论,代理是指代理人依据代理权,以被代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。

(2)代理的适用范围

①代理各种民事行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。

②代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册,代理缴税,代理法人登记等。 ③代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为,这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事行为,是广义的代理,原则不适用民法不代理的有关规定。

二、简述题

3. 简述人格权的概念与内容。

【答案】(1)人格权的概念

人格权是指民事主体平等享有的,经法律认可、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。

(2)人格权的特征

①人格权是作为民事主体所应当具备的。

②民事主体享有的人格权,是经法律认可的。

③民事主体享有的人格权完全平等。

④人格权以人格利益为客体。

(3)人格权的内容

根据人格权所体现和保护的人格利益,可以将人格权分为具体人格权和一般人格权。具体人格权是指以具体人格利益为客体的人格权。二者分别包括以下内容:

①具体人格利益包括生命、健康、身体、姓名或者名称、名誉、肖像、隐私等人格利益。因此,具体人格权又可分为生命权、健康权、身体权、姓名权或者名称权、名誉权、肖像权、隐私权等。

②一般人格权是指以一般人格利益为客体的人格权。如前所述,一般人格利益包括民事主体自然生存和社会生存需要的其他重要的利益,比如人格独立、人格平等以及人格尊严等。

4. 论合同解除的条件和法律后果。

【答案】(1)合同解除的条件

①合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。

②合同法定解除的条件。根据我国《合同法》第94条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。

b. 当事人一方预期违约,即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同。

c. 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方可不经催告而解除合同。

e. 拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。

f. 不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行,但不符合法律的规定或合同的约定。

g. 债务人的过错造成合同不能履行。

③协议解除的条件,是当事人双方协商一致,是将原合同加以解除的协商一致,也就是在双力一之间又重新成立了一个合同,其内容主要是把原来的合同废弃,使基于原合同发生的债权债务归于消灭。

(2)合同解除的法律效果

①溯及力

合同解除后原则上具有溯及力,解除使合同关系溯及既往地消灭,合同如同自始未成立。但在协议解除情况下,有无溯及力原则上应取决于当事人的约定,无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。同时在违约的情况下继续性合同的解除原则上无溯及力。

②恢复原状

恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力,是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时,解除具有溯及力,基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭,当事人之间当然恢复原状,不存在产生恢复原状义务的余地。

③尚未履行的债务免除与不当得利返还

合同解除无溯及力时,解除前的合同关系仍然有效,因此解除前进行的给付还有法律根据,只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。当事人一力一己经部分或全部履行了债务,对力却未履行对待给付,或者虽然也履行了债务但是双方各自的履行在数量上不对等,则受领人应将其多得的利益按不当得利规则加以返还。

④赔偿损失

合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

a. 协议解除可以与赔偿损失并存。协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发,而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益,那么依据获得利益者承担风险的理论,他就应该负赔偿责任。

b. 合同因不可抗力造成不能履行而解除,有时可以与赔偿损失并存。因不可抗力造成合同不能履行,当事人可以将合同解除,当事人一般不负赔偿责任; 但如果是当事人一方迟延履行发生不可抗力造成合同不能履行的,还应存在赔偿责任。

5. 简述责任竞合的概念与特征。

【答案】(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合,是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容,因此债权人不能双重请求,只能主张其一,以防其获得不当得利,这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”,责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务,也就不会产生责