2016年广西师范大学法学院628法学基础(法理学、宪法学)之《法理学》考研必备复习题库及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 免责与无责任
【答案】法律责任的减轻和免除,即通常所说的免责。“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。①免责以法律责任的存在为前提,是指虽然违法者事实上违反了法律,并且具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主观或客观条件,可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。②“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律,但因其不具备法律上应负责任的条件,故没有(即不承担)法律责任。
2. 法学的本土化与法学的国际化
【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法(国内法)之间的相互影响;
②国家间法律(国际法)的形成;
③国际法与国内法的互动。
(3)二者是一个事物的两个方面,着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:
①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色,淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素,淡化特殊性。
②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言,人的主观能动性大些,因为本土特色有客观性和主观性之分,因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性,这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。
③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性,法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的,本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化,但在另一种范围或者在更小的范围内,它就是国际化。
3. 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范,之所以说它具有规范性,是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范,不针对具体的人和事,可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位,而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的,或者需要转化为规则而发挥作用。③法律
规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
4. 法的清理
【答案】法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个,并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况,确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段,这一阶段不改变原有法的面貌,不是直接的立法活动。二是对可继续适用的,列为现行法; 对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程,有些可届时修改或补充的,加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的,加以废止。这是处理法的阶段。
5. 处理
【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。
二、简答题
6. 简述法律职业的概念和特征。
【答案】(1)法律职业的概念
法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。
(2)法律职业的特征
①法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不间断地培训、学习和进取。从西方法律职业形成的历史,我们将会看到法律职业是通过法律教育而得以培育的。
②法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。
③法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自治地决定自己的活动。
④加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能进入法律职业共同体。
7. 运用本章的知识,分析提高立法质量应当采取哪些措施。
【答案】(1)立法是动态和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。因此要提高立法质量,就应该认识到立法活动的阶段性,并对每一个阶段的立法任务、特点和要求做好立法的工作; 同时立法活动是受到立法原则指导的,因此,要提高立法的质量就必须要在立法过程中贯彻立法的原则。
(2)在立法过程中严格按照立法程序进行
立法是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
理解立法是个活动过程,就要重视立法活动的阶段性,针对各阶段的立法任务、特点和客观要求,做好立法工作; 就要重视各阶段立法活动的关联性和完整性,从事某一阶段的立法活动,要想到为其他阶段立法活动准备条件,或积极利用以前阶段的成果和经验。
因此,在立法过程中必须要严格按照立法程序进行。
(3)立法应贯彻立法原则的要求
①宪法原则
立法应遵循宪法的基本原则,宪法是万法之母,是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。
②法治原则
立法应依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。 立法的法治原则的内容和要求:
a. 一切立法权的存在和行使都应有法的根据; 立法活动的绝大多数环节都依法运行; 立法主体进行活动,其行为应以法为准则,行使法定职权,履行法定职责。
b. 规范立法制度和立法活动的法,应充分反映人民的意愿,有利于立法发展,有利于社会进步,有利于保障人的各种基本权利。
c. 关于立法方面的法,在立法活动中具有最高地位和权威,获得普遍服从,任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。
③民主原则
民主原则的必要性主要有:
a. 实现人民主权所必需;
b. 反映人民意志和客观规律所必需;
c. 是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。 民主原则的要求主要有:
a. 需要从国情出发,建立较为完备的民主立法制度;
b. 要根据国情,在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则;
c. 要注意民主和集中相结合。
④科学原则