2016年贵州大学法学院617法学基础(法理学、宪法学、中国法制史)之《法理学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 大陆法系与英美法系
【答案】（1）大陆法系与英美法系的概述
大陆法系又称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。
英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
（2）大陆法系与英美法系的差异
①判例地位的差别
在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法; 在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。
②制定法编纂观念的差别
在大陆法系，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，大陆法系国家主要是法典化的国家; 英美法系国家和地区虽然也有制定法，但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。
③司法诉讼制度上的差别
a. 注重的法律。大陆法系注重实体法，英美法系则注重程序法。b. 诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式; 英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式。
c. 诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式，英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。
d. 法官的作用和地位。在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律行事;
英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中创造新的原则，即法官造法。
④法律分类和术语上的差别
a. 大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。
b 大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。
2． 法学体系
【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类，其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，属于理论范畴。
3． 制定法与判例法
【答案】（1）制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。
（2）判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。（3）制定法和判例法的关系:
①从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
4． 要式行为
【答案】要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
二、简答题
5． 简述法律文化的作用。
【答案】法律文化的结构和内容决定法律文化的作用。法律文化有制度内容和意识内容，其必然有制度性作用和社会意识的作用。在此，我们将制度性和意识性作用综合起来，具体从以下方面来分析认识:
（1）沟通作用。
人们的沟通依赖于人们共同的认知，法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知。法律文化中
的语言、符号，共同的价值、知识、情感等，构成了沟通的基础。人们之所以能够在经济领域以合同方式确定交易，之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论，关键在于有共同的法律文化。
（2）选择作用。
在法律领域的选择包括制度安排方面的基本制度选择，权利义务分配的选择，法律调整机制和调整方式的选择等; 在法律实施力恋包括程序选择和对实体权利义务及责任安排的选择; 在一般法律活动力面包括对法律行为的选择等等。这些选择，决定于法律文化中的理论、信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识等。
（3）指令作用。
这是指法律文化驱动和控制法律制度的运作，指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。制度的运作及法律活动中的权利义务行为，都是受人们的意志支配的，而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动，由法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令。
（4）整合作用。
整合是指将各种不同的要素或部分调整为一个系统的活动、方法、过程与结果。法律文化的整合作用包括制度层面和意识层面。制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施，调整社会关系，使整个社会形成统一的法律秩序。意识层面的整合包括将自身的法律文化诸因素组合成一个和谐的整体，还包括对社会中不同的法律文化进行选择、吸收、排斥、渗透，使社会形成和接受一个统一的法律文化，同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系。
6． 如何认识和理解法律人才的基本素质?
【答案】法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质，二是法律素质或法律职业素质。
（1）基础素质
①思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:
a. 立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员，无论其从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。
b. 追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源，也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。
c. 崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础，而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响，直接影响民众能否认同和信仰法律，因而更为关键。
d. 认同职业伦理、烙守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面，也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。
②文化素质。文化素质是一个宽泛的概念，其中既包括人文素质，也包括科学素质，文化素