2018年华中科技大学管理学院899知识产权考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 如何理解公共秩序保留?
【答案】（1）公共秩序保留，是指对损害或危害国家利益、社会公共利益和善良风俗习惯的作品，著作权法不予保护的制度。
（2）我国《著作权法》第4条规定:“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”此条包括三个方面的内容:
①依法禁止出版、传播的作品，仍然是著作权法上的作品，受著作权法的保护。
②著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律。前一种情形是作品本身依法被禁止出版、传播，而此种情形则是其作品本身可能并不被法律所禁止，但著作权人行使其权利可能违反宪法或法律，那么其权利就能被限制，即积极行使权利的行为受到法律限制，但不排除著作权人享有著作权法上的消极权利，即对抗他人的未经许可的复制等行为。
③著作权人行使著作权，不得损害公共利益。
2． 简述我国著作权关于“单位视为作者的作品”的规定。
【答案】我国《著作权法》第11条规定:“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”
（1）依此规定，一般情况下，作品的创作者就是作者。如有特殊规定，创作作品的公民可能不是作者，如“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担法律责任的作品，法人或者其他组织视为作者”。
（2）视为作者的情形，就是法律规定，将法人或者其他组织视为作品之作者的情形。根据我国《著作权法》第11条第3款可知，将法人或者其他组织视为作者应符合三个条件:
①法人或者其他组织是创作作品的组织者;
②创作者所创作的作品须代表法人或者其他组织的意志;
③由作品所产生的法律责任由法人或者其他组织承担。
此三条件为并列关系，须同时具备。法人或者其他组织视为某作品的作者，即成为原始著作权主体，享有完整著作权，创作者不享有任何权利。
（3）“将法人或者其他组织视为作者的作品”（简称为“法人作品”）与“特殊职务作品”的区别
职务作品，是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。职务作品分为“普通职
务作品”和“特殊职务作品”。法人作品与特殊职务作品的区别虽然有法律规定，但实际判断却比较困难。二者的区别体现在:
①隶属关系不同。特殊职务作品的创作者与法人或者其他组织具有某种隶属关系; 而法人作品的创作者与法人或者其他组织不一定具有隶属关系。
②创作起因不同。法人作品的创作一般由法人或者其他组织主动发起，或者事先征得了其同意; 而特殊职务作品的创作既可以是法人或者其他组织发起的，也可以是创作者自己发起的。
③作品理念不同。法人作品所表达的或者代表的只能是法人或者其他组织的意志，不能是创作者自己的意志; 而特殊职务作品所代表的就是创作者自己的意志，基本不代表法人或者其他组织的意志。
④作品种类不同。法人作品可以是仟何种类的作品; 而特殊职务作品只能是法律明确规定的工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等，少有其他作品。法人作品与职务作品不可能发生重合，即某作品不可能既是法人作品，又是职务作品。
3． 简述商标侵权行为的表现方式。
【答案】商标侵权行为的表现形式包括:
（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标
①商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，即指从一般消费者的角度看，凭视觉判断所对比的商标大体上差别不大，就构成商标相同。
②商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
（2）销售侵犯注册商标的商品
（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识
（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
商标的反向假冒，是指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，撤掉原来的注册商标，换上假冒者自己的商标，再把商品投向市场的行为。
（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为
①在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的。
②故意为侵犯他人注册商标的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
③将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
④复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或将其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
⑤将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
⑥其他的侵权形式。如通过广告损毁他人注册商标的声誉、淡化他人注册商标的影响等。
4． 如何确定职务发明创造的专利申请人?
【答案】在我国，发明创造可以分为职务发明创造和非职务发明创造，其中职务发明创造的专利申请人确认规则具有其独特性。
（1）概念
①职务发明创造也称为“雇员发明”，是发明人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造的专利申请人即有权就职务发明向国家专利申请主管部门提出申请的权利人。
②在我国可作为申请人的单位有全民所有制单位、集体所有制单位、外资企业和中外合资经营企业以及其他组织，民法意义上的其他组织可以是个体工商户、农村承包经营户、合伙组织和法人分支机构。
（2）申请人确认规则
①职务发明创造申请专利的权利归单位，单位有权决定是否申请专利。
②如果单位放弃申请权，原则上也不能转为非职务发明申请，而应作为社会公共财富，为公众所利用。
5． 根据《知识产权协定》的规定，成员在实施知识产权的程序上有哪些义务?
【答案】《知识产权协定》第41条对于实施知识产权的程序提出了总体要求，成员在实施知识产权的程序上有以下义务:
（1）成员应保证本部分所规定的实施程序在其法律之下可被利用，以便于对知识产权侵权行为采取有效的行动，包括采取及时防止侵权的救济和制止进一步侵权的救济。《知识产权协定》要求，这些程序不应为合法贸易制造障碍，亦不得被滥用。
（2）知识产权的实施程序应公平公正，不得过于复杂或花费过高，不得有不合理的时间限制或无保障的拖延。
（3）就个案作出的裁决最好采取书面形式并说明理由。裁决应及时送达有关当事人。个案裁决仅应基于证据，应向当事各方就该证据提供陈述意见的机会。
（4）程序的当事人应有机会要求对最终行政裁决进行司法审查，以及在符合成员法律对重要案件的司法管辖权的规定的条件下，至少可以要求对个案的初审司法裁决中的法律问题进行司法审查。但是，对刑事案件中的宣告无罪，成员没有义务提供审查的机会。
6． 联合商标和防御商标有何不同?
【答案】（1）联合商标和防御商标的概念
联合商标，是指同一个商标所有人在同一种商品或类似商品上注册使用的若干个近似商标。