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一、论述题

1． 你认为我国立法是否应认可平行进口? 为什么?

【答案】（1）观点

根据我国关于平行进口的立法规定和判例，并考虑我国目前的经济发展水平和贸易态势，我国应只承认商标权的国内用尽，暂不宜承认平行进口。

（2）原因

商标权的用尽和平行进口紧密联系。平行进口，又称“灰色市场”，是指在国外生产的带有本国商标的商品，未经本国商标权人同意而输入本国的行为。商标的平行进口是经济全球化发展不平衡所带来的问题。按照经济学的观点，商品总是从低价位国家向高价位国家流动。只要存在价格差异，灰色产品就会有市场。但如果允许灰色市场或平行进日，可能会造成国内市场的混乱和生产厂商以及商标被独家许可方的重大损失。如国外质次价廉的合法产品大量流向产品质优价高的国家，就会冲击该国的市场，使商标权人遭受重大损失。另外，由于各国的营销方式和广告投入不同，同一商标在不同国家的声誉也会有很大差别。如果允许平行进口，平行进口商会无偿利用商标所有人在该国的宣传投入和其创建的该商标的声誉，这显然是不公平的。

2． 何谓商标权的注销和撤销? 二者有何不同?

【答案】（1）概念

①商标的注销，是指商标权所有人自愿放弃注册商标而被商标局终止其商标权的一种形式。商标权作为一种私权，法律允许商标注册人依法处分自己的权利。

②商标的撤销，是指商标主管机关对违反商标法有关规定的行为给予处罚，终止其原注册商标权的一种行政制裁手段。

（2）区别

①性质不同。注销商标是商标权所有人自愿放弃注册商标而被商标局终止其商标权; 而撤悄商标或是商标局对商标注册人违反商标法规所给予的处分，或是商标评审委员会对注册商标发生争议时所作出的终局决定。这种处分或决定，取决于商标主管机关或仲裁机关的意愿。

②事由不同。导致商标注销的情况有三个:一是注册商标所有人自愿放弃其商标权; 二是商标注册人消亡，在法律规定的期限内无人要求继承注册商标的，商标局注消其注册商标; 三是申请注册有效期届满且宽展期已过，注册人未提出续展申请，或续展申请未被批准。而导致商标撤销的事由主要有两种:一是违法撤销; 二是商标注册不当的撤销。

3． 试述普通法系和大陆法系两大流派在著作权立法方面的价值观。

【答案】法律作为一种文化，受到各个国家不同的经济、社会文化和历史传统的影响，因此著作权法也形成了两个具有代表性的法律体系。一个是以美国、英国为代表的普通法体系，也可以称之为版权法体系。该体系把著作权主要作为财产权，而不强调其人格权内容。另一个是以法国和德国、西班牙、意大利等国为代表的大陆法体系，也可称之为作者权法体系。该体系除了规定著作财产权之外，还注重强调著作权中的人格权内容。

（1）英美法系的价值观

英国议会于1709年通过了世界上第一部著作权法，即《安娜女王法》，该法只涉及了书籍与乐谱的复制行为，所以，这一时期的著作权保护制度实际上是“版权”制度时期。英国奉行商业版权学说，其早期的著作权法主张著作权仅仅是一种财产权利，而否认其人身意义。这一特点自1956年著作权法颁布才得以改变。1790年，美国以《安娜女王法》为模式，制定了以财产权为核心的《联邦著作权法》。至今，英美仍是这一立法倾向的代表。

（2）大陆法系的价值观

18世纪末，欧洲大陆各国也相继建立了著作权保护制度。与英国不同，这些国家的法律体现了资产阶级启蒙思想家的一些主张。他们把言论、出版自由等宪法上的人权观念引入著作权法范畴。他们认为，作品不同于其他商品，它首先是作者人格的反映。因此，在著作权中人格权是首要的，财产权次之。这些思想成为欧洲大陆国家著作权法中人格权的起源，导致大陆法系国家把著作权法称作作者权法。著作权法最主要的特点是以“人格价值观”为其理论基础，在保护著作财产权的同时，强调对作者精神权利的全面保护。

大陆法系国家著作权法所采用的“作者权”概念起源于法国。1793年法国制定的《著作权法》，成为许多大陆法系国家著作权法的典范。该国理论界认为，作品是作者人格的一部分，并且与作者人身相连，只能为作者享有; 而且作者只能是自然人，不能是法人或非法人单位。大陆法系国家所建立的“作者权”制度是名副其实的保护作者利益的制度，不仅作者的财产权利在上述国家可得到保护，而且作者的精神权利也是备受关怀的对象之一。

（3）两大法系价值观的融合在著作权现代化、国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系的大陆法系国家在基本原则与基本制度方面已出现某种程度的融合。随着国际经济新秩序的形成，两大法系国家的著作权法均将其立法宗旨设定为以保护作者权利为中心，兼顾作品使用者和传播者的利益。在此基础上，它们根据国际版权公约的要求，纷纷修订自己的著作权法，以与国际公约特别是《伯尔尼公约》所规定的最低限度保护标准保持一致。例如，英美法系国家的著作权法改变了“版权”中单一的财产构成，明文规定保护作者的署名权和保护作品完整权。与此同时，大陆法系国家的著作权法也吸收和借鉴了英美法系国家相关立法的先进经验。

4． 试述“知识产权为私权”原则。

【答案】（1）世界贸易组织的《知识产权协定》的序言中宣示“知识产权为私权”，以私权

名义强调知识财产私有的法律性质。权利本体的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。私权，即私的权利，可以从以下几个方面来理解:

①它是私人的权利。私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。当国家以民事主体出现时，其与其他民事主体之间也是平等关系。

②它是私有的权利。私有，意指民事权利为特定民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。

③它是私益的权利。私益，即与公益相对应的个人利益。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”，追求合法的权利。

（2）将知识产权归类于私权在于，它具备私权的一般确认标准:

①它是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）;

②它是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）;

③它是“私法上所确定的权利”（法律说）。

可以认为，知识产权的产生、行使和保护，适用于民法的基本原则和基本规则。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其相应的归属。

就知识产权立法例而言，少数国家将知识产权归入了民法典（如1942年意大利民法典、1995年越南民法典），个别国家对知识产权单独编纂法典（如1992年法国知识产权法典），大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。

（3）近代民法意义上的私法自治原则贯穿于各项民事法律制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。私法的公法化导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的私权本质。同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在能力范围和效力范围方面受到某些限制。从历史上看，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。强调国家对知识产权垄断性的限制，或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制，这些举措并不能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变为私权与公权的混合体。

5． 简述TRIPS 协议的内涵及其基本原则。

【答案】（1）TRIPS 协议的内涵

TRIPS 协议确立了知识产权国际规则，包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时，对上述知识产权的可获得性、范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等，协议中均作了详细规定。

（2）TRIPS 协议的基本原则

①最惠国待遇原则

即除该协定另有规定的情况外，就知识产权的保护而言，任一个成员向另一成员的国民所给