2017年武汉大学法学院830刑事诉讼法学之刑事诉讼法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、辨析题
1． 判断:死刑复核程序是死刑案件的必经程序。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别程序。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑法所规定的各种刑种中最严厉的一种，被称为极刑。我国法律一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的有力武器，另一方面又强调严格控制死刑的适用，因此，除在实体法中规定死刑不适用于未成年人、怀孕妇女等限制性要求外，还在程序法中对判处死刑的案件规定了一项特别的审查核准程序一一死刑复核程序。
根据法律规定和司法实践经验，死刑复核程序的仟务是，由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面复查，依法作出是否核准死刑的决定。因此，对死刑案件进行复核时，必须完成两项任务:
（1）查明原审裁判是否确实、充分，罪名是否准确; 量刑（死刑、死缓）是否适当; 程序是否合法。
（2）依据事实和法律，作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书，以核准正确的死刑判决、裁定，纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。
死刑复核程序是严格死刑适用规格、统一执法尺度的关键程序。
2． 判断:所有辩护人都有权进行调查取证。
【答案】这种说法错误。具体分析如下:
根据《刑事诉讼法》第32条以及我国《律师法》和最高法《解释》的相关规定，辩护人的范围包括:
（1）律师;
（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
但《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”因此，在辩护人中，只有辩护律师
享有调查取证的权利
3． 判断:刑事诉讼被告人的法定代理人，具有独立的上诉权，不论被代理人是否同意，其法定代理人的上诉都是合法的。
【答案】这个观点是正确的，具体分析如下:
根据《刑事诉讼法》第216条的规定，有权提起上诉的人员是:自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。法定代理人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的被告人的合法权益的维护者，法律赋予他们以独立的上诉权，他们的上诉，即使被告人、自诉人不同意，也是有效的。故而上述说法是正确的。
二、简答题
4． 辨析:证据的法律性是指法律预先规定了证据的证明力，办案人员必须据此认定案件事实。
【答案】这个观点是错误的，具体分析如下:
刑事诉讼证据的法律性是指必须是按照法律规定的要求和法定程序而取得的事实材料，才具有证据资格（也称证据的合法性）。法律性是证据能力不可或缺的构成要素; 证据不具备合法性特征，不能成为“证据”。
合法性特征的主要含义有:
（1）在证据的形式上必须符合证据法律制度所规定的证据表现形式，即《刑事诉讼法》第48条规定的物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等法定证据，这种合法性称为“合证据法”:
（2）证据的表现形式必须符合诉讼法律规范所要求的证据的特殊表现形式。如书面证据、公证证据等，这种合法性称为“合实法”;
（3）证据必须符合程序法的要求。
一是符合程序法原则规定，二是符合程序法的具体操作性。
证据的证明力又称证据力，是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据在多大程度上对待证事实有证明作用。证明力强，证据对待证事实的证明度就强，反之就弱。证据的证明力体现在证据的客观性与关联性之上。在诉讼中对证据力的认定实质上是对某一证据本身是否具有的客观性以及与待证事实是否具有关联性的确认。这种确认本身是法官审判职能所使然。由于证据的证明力判断属法官自由心证范畴，考虑到权力本质上的易腐蚀性。所以证据的法律性并不是指证据的证明力。
5． 在刑事诉讼中，当事人和解与人民法院的调解有什么区别?
【答案】当事人和解是指在刑事诉讼中，加害人与被害人依法在平等、自愿的基础上进行对话、协商，加害人通过赔礼道歉、经济赔偿、提供劳务等取得被害人的谅解，被害人表示宽恕的一种化解矛盾的方式。人民法院的调解又称诉讼中调解，是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、
维护自己的合法权益，审结民事案件、经济纠纷案件的制度。诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。
当事人和解与人民法院的调解都是在矛盾双方自愿、合法的前提下进行; 目的都是为了更好地化解矛盾、解决纠纷。当事人和解与人民法院的调解的区别:
①公、检、法机关的作用不完全相同
自诉案件的调解只能由人民法院进行，而且法院在查清案件事实的基础上可以主动调解。由于自诉案件、附带民事诉讼案件不经过侦查、起诉，公安、检察机关不能对这类案件调解。当事人和解的公诉案件，公、检、法三机关依法都可以进行。
②审查的结果不同
人民法院对自诉案件是在查清案件事实、证据的基础上进行调解。经调解双方当事人自愿达成协议的，人民法院应当制作调解书，审判人员、书记员署名并加盖人民法院公章，标志着案件已告终结。公安机关、人民检察院、人民法院对当事人和解的公诉案件，经过审查认为和解为双方当事人真诚自愿、且无违法情况，应当主持制作和解协议书。确认当事人和解的内容。和解协议书与法院制作的调解书不同，前者不标志案件终结，后者案件是否终结，还要经人民检察院、人民法院依法作出决定。
6． 简述我国侵权责任法上的“替代责任”。
【答案】替代责任，又称对他人不当行为责任，是指责任人没有直接实施侵权行为，但依法应对他人的不当行为承担责任。对责任人而言，也称为间接侵权或间接责任，替代责任属于特殊侵权责任。
（1）我国《侵权责任法》替代责任规定了两种:监护人对被监护人侵权行为的责任，雇主对雇员侵权行为的责任。
（2）监护人责任是指因被监护人实施的加害行为而由监护人负其责的特殊侵权行为。由于监护人是被监护人的法定代理人，因此，也称为法定代理人责任。
《侵权责任法》第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
监护人责任的构成要件（特点）:
①被监护人实施了侵权行为。
②被监护人的损害行为造成了损害事实。受害人受到的实际损害，包括财产损害和人身损害。 ③被监护人的损害行为与损害事实之间有因果关系。
④有监护关系的存在。对未成年人而言，监护人为父母、祖父母（父母双亡时）、成年的兄弟姐妹、关系密切的其他亲属和朋友及有关组织。对精神病人而言，监护人包括配偶、成年子女或有关单位等。
（3）雇主责任是指雇主对其雇员在执行工作任务或从事雇佣活动时致他人损害的后果负赔偿