2018年太原科技大学法学院812刑事和民事诉讼法之民事诉讼法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 起诉
【答案】民事诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲，起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现，是一种民事诉讼法律行为，故在符合法定条件的前提下，均会引起民事诉讼程序的发生与进行。
2． 执行竞合
【答案】执行竞合是指民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。
从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
3． 执行异议
【答案】执行异议是没有参加诉讼或执行程序的案外人，为保护自己利益免受执行侵害，向人民法院提出执行异议，主张对执行标的享有实体权利。执行异议的主体只限于案外人。执行异议的客体是人民法院的执行标的。执行异议必须在执行程序结束前提出。确立执行异议制度的意义在于保护案外人的合法民事权益，及时纠正人民法院执行工作中的失误。执行异议分为申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，后者为消极的执行救济方法。
4． 民事诉讼中第三人
【答案】民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人，也可是自然人，数量上既可以为一人，亦可以为二人以上的数人。
民事诉讼中的第三人具有以下特征:①具有独立的诉讼请求，该请求既不同于原告的诉讼请求，也不同于被告的答辩主张；或不具有独立的诉讼请求，但与案件的处理结果有法律上的利害关系。②必须在诉讼开始后，案件审理终结前参加诉讼。③第三人是与案件有利害关系的人。
二、简答题
5． 何谓诉讼担当？其主要有几种类型？
【答案】（1）诉讼担当的概念
诉讼担当，是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。非权利或非义务主体能够获允为他人的利益而享有诉权，往往是基于其与讼争法律关系的真正主体之间具有另一法律关系。
（2）诉讼担当的类型
①根据“另一法律关系”是否由法律明确规定，可以将诉讼担当分成“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”两类:
a.“法定的诉讼担当”指实体法律关系以外的第三人对他人的法律关系或法律权利的管理权是基于实体法或诉讼法上的明确规定而产生的；
b.“任意的诉讼担当”指权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。
②具体而言，诉讼担当可以分成以下两类:
a. 基于身份权等而引发的诉讼担当。公民基于身份权、继承权等权利，为维护死者或胎儿的民事权益而充当当事人；
b. 基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充任代位当事人
我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定诉讼担当，与之相对应的是任意诉讼担当。法定诉讼担当是依照法律的明文规定，壬意的诉讼担当则是由原来的权利主体授予担当人以处分权能。
6． 简述民事诉讼举证责任倒置的情形。
【答案】（1）举证责仟倒置的含义
证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改为由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的小存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。在侵权诉讼中，被告看过失、被告的违法行为与原告所受损害有因果关系，是产生损害赔偿请求权的要件事实。按照法律要件分类说，本应当由主张赔偿请求权的原告负证明责任，但实行证明责任倒置后，否认损害赔偿请求权的被告须对自己无过失、对原告所受损害与自己的违法行为不存在因果关系负证明责任。
（2）证明责任倒置的情形
①规定证明责任倒置的实体法包括但不限于:《专利法》第61条; 《侵权责任法》第10条、
第38条、第66条、第81条、第85条、第87条、第88条、第90条、第91条第2款。
②《证据规定》还把高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、产品缺陷致人损害的侵权诉讼规定为实行证明责任倒置的诉讼，但其实这三类诉讼并未实行证明责任倒置。这三类侵权责任均属于特殊侵权责任中的无过错责任。
7． 现行民诉法对执行管辖是如何规定的？
【答案】执行管辖，是指对一定的执行案件、执行事务和执行中的命令及裁判事务决定由何法院执行的权限划分，包括级别管辖和地域管辖。
（1）级别管辖
①由基层法院管辖的执行案件有：
a. 基层法院作为一审法院作出的生效法律文书；
b. 国内仲裁中的财产保全执行和证据保全执行由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地和申请保全的证据所在地的基层人民法院执行；
c. 上级人民法院依法指定基层法院管辖的案件；
d. 其他案件。
②由中级法院管辖的执行案件有：
a. 中级法院作为一审法院作出的生效法律文书；
b. 中国仲裁机构作出的仲裁裁决；
c. 经我国法院承认其效力的外国法院判决、国外仲裁裁决；
d. 经人民法院认可的台湾地区，香港、澳门特别行政区仲裁裁决、法院判决；
e. 专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行；
f. 国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行；
g. 上级人民法院依法指定中级法院管辖的案件。
③高级人民法院作出的一审生效法律文书的执行，由高级法院管辖。
（2）地域管辖
①执行程序中的地域管辖，是指执行案件应由执行标的物所在地或被执行人应履行的行为地法院管辖；如果应执行的标的物所在地或被执行人应履行的行为地不明确的，则由被执行人住所地法院管辖。
②内容
a. 人民法院作出的发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书，以及具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
b. 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决书、仲裁财产保全裁定书、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或者被执行财产所在地的人民法院执行。
c. 两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。