2018年太原科技大学法学院812刑事和民事诉讼法之民事诉讼法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1． 间接事实——辅助事实
【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下，主要事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实，来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。
2． 处分原则
【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定，处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人；②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利
当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置，在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程，彰显出当事人的程序主体地位。
3． 民事上诉
【答案】民事上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。上诉作为当事人的重要诉讼权利之一，是一审错误裁判的一种救济手段。诉权是宪法和法律保护的一项基本权利，上诉权是诉权的延伸。当事人不服第一审法院所作的裁判，除法律另有规定的以外，均可在法定期限内向上一级法院提起上诉。
4． 民事判决和民事裁定
【答案】（1）两者的含义
①民事判决是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。
②民事裁定，是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。
（2）两者的区别
①处理的对象不同。裁定主要用于对程序问题的处理，判决则用于对实体问题的处理。
②适用的阶段不同。裁定既可在诉讼程序中适用，也可在执行程序中适用。判决只有在诉讼程序才能适用，并且绝大多数在诉讼结束时适用。
③上诉的期间不同。不服裁定的上诉期间为10天，不服判决的上诉期间为15天。
④形式要求不同。裁定既可用书面的形式，又可以用口头的形式。判决必须用书面的形式。
二、简答题
5． 怎样理解民事上诉审的审理方式？
【答案】法院对民事上诉案件的审理方式有开庭审理和径行判决两种方式。
（1）开庭审理
第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。第二审人民法院审理上诉案件，一般都应传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，开庭调查、辩论，并在此基础上进行合议庭评议和判决。这对上诉案件的正确裁判是必要的，所以《民事诉讼法》把开庭审理作为原则予以规定。
（2）径行判决
第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后径行裁判。径行判决不同于书面审理，合议庭仍然要询问当事人，听取当事人的陈述，在查清案件事实后，合议庭才能直接作出判决。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第一百六十九条的规定径行判决、裁定：
①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；
②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；
③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；
④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
径行判决不等于书面审理，在民事诉讼的二审程序中不得适用书面审理方式。径行判决和书面审理的区别在于径行判决是在书面审查的基础之上询问当事人，调查证据以后，无需开庭而直接作出的裁判。
6． 审执分立的根据及意义是什么？
【答案】审执分立是由下列因素决定的：
（1）民事执行的单向性与审判的多向性、互动性。
执行机构针对被执行人采取的执行行为，均以被执行人的责任财产为执行标的，均以限制或禁止被执行人处分执行物、最终满足债权的清偿为目的。
审判权是消极的、被动的权力，在审判中始终存在着需要原被告双方的协商、交涉、辩论、辩驳、质证、对抗，诉讼信息不停地在法院、双方当事人之间交流，司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性的说服和辩论，以此为基础促进
裁判的制作。
（2）民事执行的不平等性与审判的平等性。
民事执行以保护执行债权人的债权为己任，奉行债权人与债务人不平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务，没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等，这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则。
（3）民事执行主体的主动性与审判主体的中立性。
在审判中，司法者必须保持中立、不偏不倚。但是在执行中，执行人员须审时度势，随机应变，伺机出击，充分发挥执行的主动性。
（4）民事执行的强制性与审判的和平性。
任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。此时强制性包括对现实行为的直接控制或对行为后果的间接威吓两种形式。执行必须采取物理性强制力量。与执行不同的是，审判尽管以国家强制力作为后盾，但它采取非暴力的、和平的、理性的方式来解决当事人双方之间的纷争，具有和平性，反映了文明社会的特点。
（5）民事执行的职权主义与审判的当事人主义。
民事执行属于单方行为、主动行为，必然带有强烈的职权主义色彩。审判活动中则奉行当事人主义，当事人决定诉讼程序的开始和结束；当事人对自己权利所为的处分行为，对法院产生约束力；法院认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。
审执分立既能保证审判的独立性、公正性，也能保证执行程序的独立性，能有效防止审执合一给一方当事人可能带来的利益上的损害，是实现司法公正的有效保障措施。
7． 延期审理与诉讼中止的主要区别是什么?
【答案】（1）两者的含义
①延期审理，是指在开庭日期到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因而必须推延开庭审理期日。
②诉讼中止，即诉讼程序的中途搁置，具体是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
（2）两者的区别
①二者的适用场合不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段; 而延期审理则只能适用于开庭审理阶段，适用的诉讼场合相对较小。
②二者的适用前提不同。导致诉讼中止的法定情形与导致延期审理的法定情形各不相同。前者主要来源于诉讼以外，后者大多产生于诉讼之中。
③二者适用的法律文书不同。诉讼中止须用裁定书，且应送达当事人; 而延期审理则应用决定书。
④二者的适用效果不同。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置，法院和当事人以及其他诉讼参与人的一切诉讼活动都应当停止进行，事实上也无法继续进行; 而延期审理只是对本案开庭