2018年西北大学法学院813诉讼法学之民事诉讼法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、概念题
1． 既判力与形成力
【答案】（1）既判力，是指判决生效后即具有确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。
①形式上的确定力，是指在当事人放弃上诉，判决已经确定时，除非通过特别途径，否则是不能撤销或变更判决的。
②实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
（2）形成力，是指形成判决具有的变更或消灭现存法律关系的效力。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系判决对合同关系、婚姻关系、收养关系的解除的法律效力。形成力与给付判决、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。
2． 民事案件的主管和管辖
【答案】（1）两者的含义
①民事案件的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。
②管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（2）两者的联系
管辖与主管的关系主要在于:
①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题；管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。
②主管先于管辖发生，它是确定管辖的前提与基础，只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后，才有必要通过管辖将它分配到某个法院。
3． 诉讼代表人与诉讼代理人
【答案】（1）两者的含义
①诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人；
②诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人。
（2）两者的区别在于:
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担。
4． 执行异议之诉
【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。
5． 当事人能力与民事权利能力
【答案】（1）两者的含义
①当事人能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。
②民事权利能力，是指民事法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。
（2）两者的联系
当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者，一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。
（3）两者的区别
当事人能力与民事权利能力的分离，是指两者的相互独立，无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人，如胎儿的应留份，死者的著作权等，但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。
6． 重审与再审
【答案】（1）重审与再审的含义
①再审，是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审，指第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原审判决认定事实不清、证据不足，
或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
（2）重审与再审的区别
①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法，是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。再审中，原审是一审的，按照第一审程序另行组成合议庭进行，原审是二审或由上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭进行；重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。
③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决，按照第二审程序进行的再审判决是终审判决，不得上诉；而重审的判判决为一审判决，可以上诉。
7． 缺席判决与除权判决
【答案】（1）两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；
②除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。
（2）二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
（3）二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。
8． 辩论原则
【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题，各自陈述自己的意见和主张，互相进行反驳和辩论，以维护自己的合法权益的原则。
辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程；②辩论的内容，既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题；③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行，也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上，双方可以相互反驳、争辩，被告还有权对原告进行反诉。
9． 反诉和反驳
【答案】（1）两者的含义
①反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉